Cons. Stato, III, ord 11 settembre 2024, n. 7518 solleva la questione di costituzionalità dell’art. 80, comma 4, secondo periodo del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede che costituiscono gravi violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e, in ogni caso, correlato al valore dell’appalto.

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Rinviando all’attenta lettura integrale della pronuncia, il filo logico seguito dal Collegio è il seguente:

• la previsione recata dall’art. 48-bis incide, in omaggio ad una ratio squisitamente esattiva, specificamente sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni prescrivendo la sospensione del pagamento superiore a tale soglia, e persegue chiaramente l’obiettivo di assicurare effettività alla pretesa impositiva e preservare gli interessi erariali in fase esattiva.
• In tale orbita assiologica, la fissazione di una soglia estremamente bassa, come quella individuata dapprima a 10 mila euro (sino al 31 dicembre 2017) e, successivamente, ribassata all’importo pressoché bagatellare di 5 mila euro rappresenta una opzione regolatoria estremamente razionale, dal momento che realizza, al pari della compensazione civilistica, una semplificazione istantanea dei rapporti di dare e avere e riduce l’attività solutoria a quanto strettamente dovuto alla luce dell’apprezzamento omnicomprensivo delle partite creditorie e debitorie tra settore pubblico e creditore privato.
• la soglia, viceversa, non è razionale ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara: La sproporzione in termini oggettivi si dispiega in re ipsa: tale debitum fiscale, consolidatosi ex ante, determina l’esclusione tout court da una gara milionaria, mentre se fosse emerso ex post, a valle dell’integrale esecuzione delle obbligazioni contrattuali, avrebbe comportato la sola sospensione in parte qua del pagamento con distrazione della somma dovuta a favore dell’agente della riscossione, previo esperimento del rituale pignoramento presso terzi.
• Tale esito non pare trovare giustificazione né nella ratio legis intrinseca – ossia, il perseguimento dell’integrità e affidabilità dell’operatore economico con cui la P.A. si ritrova a contrattare – né nella ratio legis estrinseca, di indole fiscale, tesa a perseguire la compliance impo-esattiva.
• Se è vero che l’esclusione dalla procedura evidenziale i costituisce una reazione ordinamentale necessitata e consequenziale alla riscontrata carenza di un requisito di ordine generale e difficilmente può essere assimilata ontologicamente ad una sanzione amministrativa stricto sensu intesa, vero è anche che campeggia comunque sullo sfondo della causa di esclusione un meccanismo improntato a forte rigidità che parifica situazioni diversissime tra loro (violazioni tributarie milionarie poste su un piede di parità con quelle bagatellari, con l’invariabile reazione espulsiva dalle gare pubbliche, a prescindere dal rispettivo valore).
• Si dubita quindi della proporzionalità sub specie di necessità della misura adottata dal legislatore per “tarare” l’automatismo escludente previsto per le fattispecie di irregolarità fiscali definitive: necessità che desta perplessità a mente delle indicazioni più ampie e comprensive del diritto unionale in sede di esercizio della deroga facoltativa (“chiara sproporzione…piccoli importi di imposte”) e vieppiù stride con misure alternative già divisate dal legislatore nazionale per fattispecie contigue (i.e violazioni non definitivamente accertate), in senso meno drastico e sbilanciato in modo da non rappresentare un sacrificio eccessivo nella sfera giuridica del privato, in questo caso conculcato nella libera esplicazione del proprio diritto all’iniziativa economica a cagione dell’esclusione irrimediabile da una gara di rilevante entità.
• Si rende pertanto necessario un intervento correttivo  per ricondurre l’automatismo legale a effetto escludente di cui all’art. 80, co. 4 primo e secondo periodo nei binari dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza consiste nell’inserzione di una chiara previsione di principio che àncori la determinazione della soglia escludente al valore dell’appalto, sulla falsariga del congegno divisato dal settimo periodo e inverato, infine, dal D.M. 28 settembre 2022.

La questione, nonostante il riferimento all’abrogato d.lgs. 50/2016, è di estrema attualità, in quanto identico meccanismo è oggi previsto dall’art. 94, c. 6 del d.lgs. 36/2023.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/09/2024 di Roberto Donati

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