La seconda migliore offerta contesta l’esito di gara sostenendo che l’aggiudicatario andava escluso per l’omessa dichiarazione, da parte della mandataria, della fusione per incorporazione di una società intercorsa nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando, nonché per l’omessa dichiarazione dei nominativi degli amministratori e direttori tecnici della società incorporata sul possesso in capo a quest’ultimi dei requisiti ex art. 80 del D. Lgs. 50/2016.

Tale omissione, secondo la ricorrente, non sarebbe stata suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio, comunque non attivato dalla stazione appaltante, trattandosi di radicale mancanza delle dichiarazioni e dei documenti richiesti dalla lex specialis.

La ricorrente ha dunque chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione.

La stazione appaltante si è costituita in giudizio rilevando che l’elenco dettagliato della documentazione di gara comprendeva il DGUE prestampato il cui facsimile non richiedeva l’obbligo di dichiarare eventi di cui all’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 in relazione alle società incorporate per fusione dall’operatore economico concorrente e neppure dei soggetti che, nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando, erano cessati solo in senso lato dalla carica sociale (e cioè il cui ruolo all’interno dell’azienda era mutato per effetto di trasformazione, fusione, scissione o affitto di azienda o di ramo d’azienda).

Quindi, in assenza di uno specifico obbligo dichiarativo in tal senso e mancando una specifica causa di relativa esclusione nel DGUE, ma prevedendo al contrario (in ossequio al favor partecipationis), l’art. 12 del disciplinare una portata ampia del soccorso istruttorio (prevedendo la sanabilità ex art. 83, co. 9 d.lgs. n. 50/2016, non solo delle incompletezze e delle irregolarità degli elementi formali della domanda, ma anche della totale mancanza del DGUE o di suoi elementi essenziali, salvo che per gli elementi afferenti alle offerte tecnica ed economica), la stazione appaltante ha ammesso tutte i partecipanti alla gara, consentendo loro di sanare eventuali omissioni dichiarative ritenute rilevanti.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata.

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 09/ 03/ 2021, n. 236 respinge il ricorso.

Invero, circa il primo motivo di impugnazione, va rilevato che alla luce delle più recenti interpretazioni giurisprudenziali del Codice degli Appalti, non risulta necessario che le Società partecipanti ad appalti pubblici dichiarino la sussistenza dei requisiti di ordine generale (prima art. 38 D. Lgs. n. 163/2006, oggi art. 80 D. Lgs. n. 50/2016) non solo in capo ai soggetti cessati dalla carica in senso stretto, ma anche dei soggetti il cui ruolo è mutato, ad esempio a seguito di modificazioni societarie, quali la fusione in discussione (vedi Consiglio di Stato Ad. Plen. n. 10/2012 e n. 21/2012), salvo che ciò sia espressamente richiesto dal bando di gara a pena di esclusione, ovvero nell’ipotesi in cui la ristrutturazione societaria sia stata effettuata per comprovate finalità elusive.

Inoltre, il legislatore, inserendo nell’art. 38 il comma 2-bis, ha espressamente introdotto il c.d. soccorso istruttorio, applicabile estensivamente per evitare esclusioni basate su omissioni meramente formali, nel rispetto del favor partecipationis che ha anche ispirato l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 ed il principio di tassatività delle clausole di esclusione.

Quindi, sulla base di tale normativa, ciò che rileva ai fini dell’esclusione di una partecipante dalla gara, non è la mera irregolarità formale di alcune informazioni contenute nel DGUE, dovendo piuttosto sussistere la presenza sostanziale dei motivi ostativi rilevanti ex art. 80, in capo alla società incorporata o ai suoi amministratori (vedi Cons. St., n. 5500/2018, n. 3607/2018)

Peraltro, nel caso in discussione, anche il Disciplinare di gara prevedeva all’art. 12 la possibilità di colmare mediante soccorso istruttorio qualsiasi carenza del DGUE, compresa addirittura la mancanza dello stesso, sicché certamente infondata è la tesi di parte ricorrente in ordine all’impossibile utilizzo di tale istituto da parte dell’AUSL in favore della controinteressata.

E con riguardo alla posizione sostanziale, il Raggruppamento aggiudicatario ha dimostrato in giudizio l’assenza di finalità elusive a fronte dell’omissione contestata dal Consorzio ricorrente, nonché la sussistenza di tutti i requisiti, anche di moralità, in capo ai propri Amministratori presenti e precedenti, per partecipare alla gara.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 09/03/2021 di Roberto Donati

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