L’operatore concorrente, in fase di gara, offre una riduzione percentuale del 30% rispetto ai tempi di esecuzione previsti dal Bando.

Il Bando stabilisce riguardo al punteggio tempo ( 10 punti ): “all’offerente che offrirà il ribasso percentuale più elevato rispetto al tempo contrattuale massimo (100 gg) sarà attribuito il massimo del punteggio, a tutti gli altri offerenti saranno attribuiti punteggi decrescenti proporzionali al tempo offerto secondo legge lineare; è ammessa una riduzione percentuale massima del 20%”.

La ricorrente, che formulava la propria offerta attenendosi alla modulistica fornita dall’Amministrazione, offriva una riduzione percentuale del tempo di esecuzione del servizio pari al 30%, ossia eccedente il limite previsto ai fini dell’assegnazione del relativo punteggio, individuato nella misura del 20%.

Sulla base di tale circostanza, a seguito dell’apertura delle offerte economico-temporali, la commissione di gara ne disponeva l’esclusione dalla procedura, ai sensi dell’art. 59 comma 3 lett. a) del D.lgs. n. 50 del 2016, in quanto avrebbe offerto una riduzione temporale, pari come detto, al 30%, ossia superiore a quella prevista e consentita dal disciplinare di gara (20%).

L’operatore ricorrente censura la propria esclusione, evidenziando che la lex specialis di gara non ha in realtà previsto alcuna sanzione espulsiva a carico dell’operatore che avesse indicato un maggiore percentuale di riduzione dei tempi.

Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 09/ 03/ 2020, n.101 accoglie il ricorso.

Dopo aver richiamato il Disciplinare di gara, il Tar evidenzia come il medesimo non preveda l’esclusione neppure in caso di tempi di esecuzione pari a quelli stimati a base di gara ( 100 giorni).

Infatti solo l’indicazione di un tempo contrattuale superiore ai cento giorni costituisce motivo di esclusione dell’offerta (dimostrando la sussistenza di immanenti esigenze di speditezza le quali, a ben vedere, non parrebbero porsi in contrasto con la riduzione dei tempi della prestazione profilata dalla ricorrente); dall’altro, che la mancata precisazione della percentuale di riduzione del tempo non produce, in realtà, alcun effetto escludente (è infatti prevista, ben più semplicemente, l’assegnazione di un punteggio pari a 0).

Circostanza, quest’ultima, che consente di evidenziare, in linea con l’impostazione suggerita dalla ricorrente, come il canone ermeneutico, da applicare per l’analogo caso di percentuale difforme, debba essere volto a garantire il favor partecipationis (tipico delle gare pubbliche), qui attuato mediante la conservazione dell’offerta e del suo contenuto utile, in modo da permettere l’assegnazione del punteggio corrispondente alla sola percentuale ammessa a valutazione, senza invece tenere conto, sempre ai fini della valutazione, dell’ulteriore percentuale di sconto offerta in eccedenza rispetto al limite dato.

La conclusione trova un preciso riscontro nella prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale, riaffermando un indirizzo di portata generale, ha puntualizzato che “in materia di gare pubbliche, il principio di tassatività delle cause di esclusione esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta” (Cons. Stato, Sez. III, n.1137 del 2018), incertezza che, nella fattispecie in esame, può e deve essere risolta, come visto, all’interno della lex specialis di gara, con l’assegnazione del punteggio corrispondente alla percentuale di massima riduzione del tempo contrattuale.

Il ricorso viene quindi essere accolto, con l’annullamento dell’esclusione e degli atti ad essa successivi (ivi compresa l’aggiudicazione a favore delle controinteressate).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 09.03.2020 - autore Roberto Donati

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