La ricorrente fonda i motivi di ricorso sulla convinzione che la stazione appaltante abbia fissato un termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria per la stipula del contratto. Poiché l’aggiudicataria non l’ha rispettato, di conseguenza, deve derivarne la revoca dell’aggiudicazione e lo scorrimento della graduatoria in proprio favore.

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Tar Puglia, Bari, Sez. III, 23/03/2023, n. 521 respinge il ricorso:

La tesi sostenuta dalla parte ricorrente non è meritevole di positivo apprezzamento.

In primis, occorre tenere in considerazione la fase in cui versa la procedura.

Una volta perfezionatasi l’aggiudicazione, infatti, il rapporto che assume rilevanza è quello intersoggettivo e bilaterale fra i due contraenti, uno dei quali è già in taluni casi, e per effetto stesso dell’aggiudicazione, obbligato.

In tale fase sussistono sostanzialmente due doveri di collaborazione tra le parti: da un lato, l’Amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento avviato, sia a garanza dell’interesse del privato aggiudicatario, sia a tutela dell’interesse pubblico perseguito attraverso l’affidamento posto in essere; dall’altro, l’affidatario ha il dovere di collaborare nel fornire la documentazione necessaria ai fini della stipula, nonché di rispondere a eventuali richieste di chiarimenti da parte della Stazione appaltante.

Tale è la ratio delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50/2016) che, da un lato, impongono all’Amministrazione di stipulare il contratto entro un termine di sessanta giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione definitiva (cfr. art. 32) – efficacia che dipende dal buon esito dei controlli effettuati sul concorrente – e, dall’altro, definiscono termini in capo ai concorrenti, ad esempio, per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione.

Tuttavia, fermo il principio del miglior perseguimento del pubblico interesse da parte della P.A., nella fase posteriore all’aggiudicazione, e preliminare alla stipulazione del contratto, acquisisce un rilievo secondario il principio della parità di trattamento che induce invece a ritenere di norma perentori i termini posti a carico dei concorrenti per lo svolgimento della procedura di gara: non vi sono infatti, se non di riflesso o in via meramente consequenziale, posizioni di altri soggetti di rilievo pari a quello dell’aggiudicatario (in tal senso, T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 14.7.2007, n. 1643).

In tale ottica l’ANAC nel parere n. 4 del 2015 ha evidenziato che “sussiste in capo all’Amministrazione la possibilità di esercitare il potere di autotutela e, per l’effetto, dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione provvisoria qualora l’affidatario, a fronte di richieste documentali ricevute, non collabori alla stipula del contratto”.

Detto in altri termini, è l’Amministrazione che, nella fase successiva all’aggiudicazione, ha la facoltà di auto vincolarsi e di auto imporsi (di fissare) un termine perentorio per l’adempimento delle incombenze finalizzate alla stipulazione del contratto.

Ciò che conta, quindi, è la volontà dell’Amministrazione.

Nella fattispecie in esame è mancata la volontà della Provincia di avvalersi di tale facoltà e, nello specifico, di fissare un termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria alla sottoscrizione del contratto.

A tal riguardo, va rilevato che nella nota del 16.8.2022 la Provincia si è limitata a richiedere che la consegna dei documenti avvenisse entro 10 giorni dal ricevimento della nota stessa, senza ulteriori indicazioni da cui potesse desumersi la perentorietà del termine, cosicché deve escludersi che dall’inosservanza dello stesso potessero automaticamente discendere le gravi conseguenze sanzionatorie tratte dalla ditta ricorrente.

Ma ciò che più rileva è che nella successiva nota del 17.10.2022, oggetto d’impugnazione, la Provincia chiarisce che “la richiesta di documentazione è stata formulata secondo un modello standard che, con riferimento al termine in esso indicato, risponde ad una mera finalità acceleratoria. In sostanza nessun automatismo questo Ente ha voluto riconnettere al superamento del termine dei 10 giorni …”.

Ne discende che senza una vera intenzione dell’Amministrazione di fissare un termine perentorio non può sussistere nemmeno la violazione del termine da parte della controinteressata xxxx.

Va, altresì, rilevato che le sentenze citate dalla parte ricorrente non sono pertinenti rispetto alla fattispecie oggetto di giudizio.

Riguardano infatti, da un lato, un caso in cui l’Amministrazione ha voluto fissare un termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, e il Consiglio di Stato le ha riconosciuto il diritto di farlo anche in mancanza di espressa previsione nella lex specialis (sentenza del Consiglio di Stato n. 8685/2022 citata dalla ricorrente yyyy), volontà che qui – come detto – non si è manifestata.

Dall’altro, viene in rilievo un’ipotesi in cui, addirittura, il termine perentorio era previsto dalla legge di gara (sentenza del Consiglio di Stato n. 7302/2021), eventualità che, allo stesso modo, non si rinviene nella fattispecie in esame.

Invero, nel caso di specie gli unici riferimenti si rinvengono nell’art. XXV del disciplinare che, in fedele applicazione dell’art. 103, comma 3, del codice, si riferisce alla decadenza dall’aggiudicazione in caso di mancata presentazione della garanzia definitiva semplicemente “prima della stipula del contratto”, nonché nell’art. 9, punto 8 del capitolato in cui, anche in questo caso, si richiede al concessionario la stipula di idonea polizza assicurativa “prima della stipula del contratto”, senza specificare altro.

Occorre anche evidenziare che – sempre se voluta – la decadenza dell’aggiudicazione per il mancato rispetto del termine perentorio può avvenire qualora l’affidatario non collabori alla stipula del contratto a fronte delle richieste documentali ricevute (in tal senso, cfr. parere dell’ANAC n. 4/2015).

Nella vicenda per cui è causa non si può sostenere che la controinteressata xxxx non abbia tenuto condotte collaborative con l’Amministrazione, dal momento che ha comunicato prima possibile il suo rientro dalle ferie e richiesto mediante mail del 25.8.2022 una data per l’invio della documentazione poi regolarmente prodotta il successivo 7.9.2022.

D’altronde, anche la stessa Amministrazione ha riconosciuto che “l’aver superato di dodici giorni il termine assegnato per la produzione documentale […] tra l’altro includendo il periodo di ferragosto, non si ritiene sufficiente a sancire una mancata collaborazione o una scarsa serietà dell’operatore economico”.

Da tutto quanto sopra esposto ne deriva che il richiesto provvedimento di revoca dell’aggiudicazione risulta ingiustificato, nonché violativo del principio di proporzionalità in base all’espressa volontà dell’Amministrazione di non voler considerare perentorio il termine per la consegna dei documenti necessari alla stipula del contratto e tenuto altresì conto che detto termine è stato fissato solo nell’interesse della pubblica Amministrazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/03/2023 di Roberto Donati

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