Tanto il quinto d’obbligo quanto la proroga tecnica estendono il perimetro delle obbligazioni contrattuali previste dall’appalto o in senso “quantitativo” (quinto d’obbligo) o in senso dell’“estensione temporale” (proroga tecnica), sicché, ad avviso del Collegio, sorge il complesso onere in capo alla S.A. di specifica previsione degli stessi nella lex specialis, di conseguente quantificazione del loro valore economico e, infine, di inclusione dei relativi importi nel complesso valore contrattuale stimato dalla S.A. ai sensi dell’art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023.

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Questo il principio di diritto espresso T.A.R. Lombardia, I, 30 gennaio 2025, n. 329, che per addivenire alla conclusione procede con il seguente iter logico

L’art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce espressamente che: “Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.

Il calcolo dell’importo stimato, peraltro, deve essere raccordato con la disciplina delle ‘opzioni e rinnovi’ racchiusa nell’art. 120 del D.lgs. n. 36/2023 (la quale ha introdotto sostanziali novità sugli istituti del quinto d’obbligo e della proroga tecnica).

Segnatamente, per quanto d’interesse, i commi 9 e 11 dell’art. 120 stabiliscono che:

– “Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto” (comma 9 – cd. quinto d’obbligo);

– “In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto” (comma 11 – cd. proroga tecnica).

A dispetto della precedente formulazione dell’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016, l’art. 120 ha impresso agli istituti in analisi una differente fisionomia, tale che, ad avviso del Collegio, ove previsti dalla lex specialis, gli importi a questi afferenti non possono essere esclusi dal calcolo dell’importo globale della commessa.

Nello specifico, il quinto d’obbligo di cui al comma 9 ha assunto propriamente la natura di “opzione contrattuale”, attivabile dall’Amministrazione non più automaticamente ma soltanto ove prevista ab origine nei documenti iniziali di gara, ciò al fine di rendere la sua previsione compatibile con le fattispecie di “modifica” dell’appalto consentite dall’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE.

La proroga tecnica, invece, con il comma 11 è stata distinta nel nuovo Codice dall’opzione di proroga di cui al comma 10, in quanto azionabile solo in “casi eccezionali”, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, soprattutto, senza possibilità alcuna di modifica dei prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto per l’ultimazione della commessa.

La specificità di tale ipotesi di proroga contrattuale, tuttavia, non elide, ad avviso del Collegio, l’onere in capo alla S.A. che questa venga puntualmente prevista nella lex specialis, pena la violazione del principio inderogabile, fissato dal Legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve procedere all’indizione di una nuova gara pubblica, qualora ravvisasse ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2023, n. 8292); sicché le proroghe dei contratti affidati con gara, qualunque natura abbiano, “sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/01/2025 di Elvis Cavalleri

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