Deve ritenersi ammissibile, nel caso di procedure negoziate, la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra due o più imprese prequalificatesi separatamente nella fase di indagine di mercato, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso.

Questo il principio sancito dal Tar Sardegna, in riferimento ad una procedura negoziata per servizi di architettura ed ingegneria.

La ricorrente contesta infatti la illegittima partecipazione del raggruppamento aggiudicatario composto da capogruppo selezionato a seguito di indagine di mercato, da un operatore che aveva partecipato all’indagine senza essere selezionato e da un terzo professionista che non aveva manifestato alcun interesse.

E’ pertanto oggetto di contestazione la partecipazione di  due concorrenti che in fase di pre-qualifica avevano assunto l’impegno ad essere selezionati individualmente e -ovviamente- in concorrenza l’uno con l’altro, e successivamente hanno invece presentato  una nuova domanda di partecipazione in costituendo raggruppamento.

Secondo il ricorrente la modifica soggettiva integrata dai predetti progettisti dopo essersi già in precedenza qualificati, e già impegnati formalmente, nei confronti della stazione appaltante, a concorrere singolarmente, viola apertamente i predetti principi, sanciti dalla Direttiva UE e dal Codice dei Contratti Pubblici, di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti, di par condicio, di concorrenza, nonché quelli di buon andamento, imparzialità, economicità e ragionevolezza e merita pertanto di essere sanzionata con l’esclusione.

Tar Sardegna, Sez. II, 23/ 06/ 2020, n. 355 respinge il ricorso.

Il ricorrente, pur con abili argomentazioni, assimila procedura ristretta e procedura negoziata.

Mette sullo stesso piano la fase di prequalifica nella procedura ristretta e l’indagine di mercato volta a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata.

Dopo aver richiamato le definizioni di “procedura negoziata” e di procedura ristretta” previste dal Codice dei Contratti, il Tar esplicita la propria decisione.

E’ dalla presentazione dell’offerta che opera il divieto di modificazioni soggettive del raggruppamento. Di conseguenza non è preclusa la possibilità in sede di presentazione di offerta di una modificazione della composizione del raggruppamento rispetto a quella indicata in sede di “prequalifica” in una indagine di mercato.

La disposizione che il ricorrente vorrebbe vedere applicata alla fattispecie qui in esame, e cioè l’art. 61 comma 3 del Codice dei contratti, non è conferente.

Essa così recita: “A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta”.

La disposizione è in perfetta armonia con la definizione di procedura ristretta sopra riportata.

E si capisce, se si tiene presente che nella procedura ristretta la fase di prequalifica fa parte della procedura di gara.

Non così invece nella procedura negoziata dove il momento della ricerca dei soggetti da invitare precede la gara vera e propria.

Deve quindi ritenersi ammissibile, nel caso di procedure negoziate, la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra due o più imprese prequalificatesi separatamente nella fase di indagine di mercato, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso.

Va peraltro ricordato che l’a.t.i. non estingue la soggettività delle imprese già qualificate (Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588).

Non è superfluo osservare, per completezza, che il rinvio operato dall’art. 157 del codice dei contratti all’art. 36 comma 2 lettera b) è, a seguito delle modifiche apportate a quest’ultima disposizione ad opera della legge n. 55/2019 (c.d. legge di conversione del decreto “sblocca cantieri”), un rinvio ad una procedura che ora è molto semplificata e di certo non è neanche lontanamente assimilabile ad una procedura ristretta.

Del resto, la stessa Anac che, impropriamente definisce la procedura di cui alla lettera b) dell’art. 36 “procedura negoziata” (paragrafo 5 delle Linee guida n. 4) e che, in verità, procedura negoziata in senso stretto non è (la disposizione, non a caso, si riferisce a un “affidamento diretto” previa valutazione di 5 operatori economici), del tutto correttamente rammenta poi che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura” (paragrafo 5.1.2.).

Occorre ancora ricordare che, ad essere rigorosi, la procedura prevista dall’art. 36 lettera b) del codice dei contratti è diversa dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando che, invece, viene prevista dallo stesso art. 36 per le diverse fattispecie disciplinate dalle lettere c) e c bis) del medesimo articolo.

E si tratta, lo si ribadisce, di una procedura semplificata ben distante dalle formalità che la difesa del ricorrente, pur con sapienti argomentazioni, vorrebbe attribuirle.

Sapienti argomentazioni che, data la novità della particolare questione sottoposta al Collegio, meritano ulteriori considerazioni e approfondimenti.

Il paragrafo 2 dell’art. 19 della direttiva 2014/24/UE relativa ai settori ordinari contiene alcune previsioni in parte innovative rispetto al precedente quadro che scaturiva dalle direttive del 2004.

Una previsione innovativa, che va nel senso del principio di neutralità delle forme giuridiche dell’operatore economico partecipante alla procedura ad evidenza pubblica, riguarda la collocazione delle associazioni temporanee di impresa nell’ambito dei raggruppamenti di operatori economici.

L’art. 19 della direttiva 2014/24/UE usa la locuzione raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, quali soggetti autorizzati a partecipare a procedure di appalto e a cui non può essere imposta una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione.

Quindi, i raggruppamenti di operatori economici rappresentano un più ampio genere delle forme aggregative di impresa, che possono riferirsi a fattispecie eterogenee, quali gruppi, consorzi, joint ventures, contratti di rete, gruppi europei di interesse economico.

Tutta la disciplina della direttiva ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. E si comprende se si pensa alla ratio cui è ispirata l’intera disciplina di derivazione europea in materia di appalti pubblici, tesa all’affermazione piena dei principi del Trattato, quali la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento, la libera prestazione dei servizi e dei principi che ne derivano e cioè parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza.

Disciplina che peraltro soddisfa in via neanche troppo riflessa, l’interesse dell’amministrazione all’incremento della potenziale platea concorrenziale e, quindi, all’accresciuta capacità di scelta fra un numero più elevato di potenziali contraenti.

Nelle procedure articolate su più segmenti procedimentali (procedure ristrette, negoziate, dialogo competitivo) la dottrina è praticamente unanime nel ritenere la praticabilità delle modificazioni soggettive dell’operatore partecipante prima della presentazione dell’offerta.

In verità, anche la giurisprudenza aveva da tempo risolto la questione affermando che è possibile operare, nel periodo antecedente alla presentazione delle offerte, modificazioni alla compagine del soggetto invitato alla gara, sia esso impresa individuale che associazione temporanea, sempreché le stesse non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e quindi sul possesso da parte dello stesso dei necessari requisiti (Consiglio di Stato, sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6619).

Ma, come già si è osservato, lo stesso art. 48 del Codice vieta le modificazioni soggettive del RTI rispetto all’impegno “presentato in sede di offerta”.

E’ pertanto pacifico che la sottoscrizione di impegni negoziali è il momento effettivamente preclusivo per la individuazione dell’offerente, quello in cui si cristallizza la compagine associativa partecipante alla procedura di gara.

In sostanza, quel che importa è che le modificazioni soggettive successive alla “blanda” pre-qualificazione effettuata in sede di indagine di mercato, e antecedente alla presentazione dell’offerta siano sottoposte al vaglio della stazione appaltante che dovrà operare una nuova verifica dei requisiti prima della valutazione delle offerte, come, del resto, è puntualmente avvenuto nel caso che qui occupa il Collegio.

In definitiva, il bilanciamento tra contrapposti interessi (parità di trattamento e concorrenza) trova il suo punto di equilibrio nel momento della presentazione dell’offerta.

Il ricorso viene respinto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/06/2020 di Roberto Donati

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