Per attestare l’infungibilità è necessaria una preliminare indagine di mercato! Questo il principio ribadito dal Tar di Roma ( dopo il Tar Toscana  ed il Consiglio di Stato ) .

Impresa del settore impugna l’atto con cui viene affidato il servizio ai sensi dell’articolo ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b.2), del Codice degli Appalti, senza consultazioni di mercato.

Secondo la stazione appaltante, insomma, la concorrenza è assente per motivi tecnici.

Invece, secondo la ricorrente, era insussistente lo specifico presupposto derogatorio del principio dell’evidenza pubblica, ovvero l’assenza di concorrenza “per motivi tecnici” di cui alla suddetta norma del Codice, non essendo il servizio “infungibile” secondo una dimostrazione oggettiva e trasparente da rinvenirsi motivatamente nella determinazione della stazione appaltante.

Tar Lazio, Roma, Sez. I, 06/ 11/ 2019, n. 12735 accoglie il ricorso.

Dopo aver stabilito che l’interesse di una ricorrente in questi casi non è quello all’aggiudicazione ma quello, strumentale, a che l’amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica, aperta o ristretta, alla quale la ricorrente sia ammessa a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici, ovvero a che a una procedura negoziata l’impresa stessa sia almeno invitata (TAR Lazio, Sez. I ter, 4.9.18, n. 9145; Cons. St., Sez. III, 10.1.13, n. 99), il Tar ricorda i noti principi giurisprudenziali in materia di procedure negoziate.

Considerato che, come noto, da plurime conclusioni giurisprudenziali, la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza; in caso di forniture e servizi caratterizzati da “infungibilità” ovvero “esclusività”, la scelta di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara richiede quindi un “particolare rigore” nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed é onere dell’Amministrazione affidante dimostrarne l’effettiva esistenza (Cons. Stato, Sez. VI, 13.6.19, n. 3983 e Sez. III, 18.1.18, n. 310; v. anche Linee Guida Anac n. 8 e Corte UE, 8.4.08, in C-337-05).

Nel caso di specie, la determina a contrarre motivava in tal modo: “affidamento diretto ad XXXX ex art. 63 comma 2 punto b2), in quanto il soggetto risulta l’unico in grado di fornire la totalità dei servizi richiesti …”.

Dopo essersi soffermato sulle caratteristiche specifiche del servizio il Tar evidenzia come non sia chiarito a sufficienza perché la stazione appaltante non abbia dato luogo almeno a consultazione preliminare ai sensi dell’art. 66, comma 1, del Codice, tenuto conto che nel 2010-14 la medesima ha svolto un sondaggio di mercato a cui avevano comunque partecipato altri operatori, anche se in misura ristretta, a testimonianza della sussistenza di soggetti idonei, da soli o magari in RTI o avvalimento, a provvedere ai servizi richiesti.

La circostanza che la stazione appaltante abbia aumentato i servizi richiesti non la esimeva dal provvedere almeno a una indagine di mercato preliminare e dal motivare sulle ragioni per cui non poteva sussistere un affidamento a altre (anche sotto forma di compagini di) imprese.

Il motivo del ricorso introduttivo può dunque trovare accoglimento per quanto riguarda la domanda di annullamento.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 06/11/2019 – Roberto Donati

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