Il Tar ritiene illegittima la motivazione di esclusione (in mancanza di attivazione del soccorso istruttorio) che si è incentrata sui vizi del contratto di avvalimento.

Secondo la stazione appaltante è stato violato il Disciplinare di Gara, contenente la previsione per cui il contratto di avvalimento “deve essere nativo digitale” e deve essere firmato digitalmente dalle parti.

La stazione appaltante ha specificato, nel provvedimento impugnato, che il file “nativo digitale” è rappresentato da un documento informatico ottenuto tramite software di videoscrittura (word, openoffice, ecc.) trasformato in pdf senza scansione. Pertanto, la mancata trasformazione in pdf e l’allegazione in word renderebbe il file non nativo digitale. Determinando l’esclusione dalla gara.

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Il Tar non è d’accordo con la stazione appaltante. Ecco quanto stabilito da Tar Campania, Napoli, Sez. II, 13/11/2024, n. 6211:

9.1. Entrambe le suddette motivazioni sono illegittime, avuto riguardo agli artt. 104 del d.lgs. 36 del 2023 e 7 del Disciplinare, e fermo quanto si dirà in ordine alla mancata attivazione del soccorso istruttorio.

L’art. 104 comma 1 stabilisce che “ l’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico.”

Il comma 4 prevede che “ l’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, […]”.

È noto che la forma scritta ad substantiam per il contratto di avvalimento è stata prevista per la prima volta nel Codice del 2023, confermando le posizioni della giurisprudenza che, nel silenzio del Codice previgente, ne avevano affermato l’obbligo in ragione della necessità di produrre il contratto di avvalimento in sede di gara.

Tuttavia, il Codice non prevede alcun onere aggiuntivo in ordine alla forma scritta del contratto e non prevede l’esclusione della concorrente neppure in caso di mancata produzione contestuale, come può dedursi dalla lettera del comma 1 lett. a) dell’art. 101 del Codice che stabilisce l’obbligo di soccorso istruttorio (“ [..] la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni”) per “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione [..] del contratto di avvalimento [..] è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.

La previsione è coerente con quanto riportato nella Relazione al Codice dei Contratti (datata 7 dicembre 2022), che con riguardo all’art. 101 ha affermato che “la disposizione tende ad evitare nei limiti del possibile, e nel rispetto del principio della par condicio, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara. Chiave interpretativa della norma è pertanto la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio.” 

Deve pertanto ritenersi che l’aggiunta di un requisito formale al contratto di avvalimento non possa che essere funzionale alla cristallizzazione della data certa di stipula del medesimo, per avere la certezza che sia anteriore al termine di presentazione dell’offerta, ma in nessun modo possa costituire, di per sé solo, un requisito previsto a pena di esclusione della gara. 

9.2. Nella procedura oggetto di giudizio, la stazione appaltante ha previsto una forma scritta del contratto di avvalimento sostanzialmente rafforzata rispetto a quanto stabilito dall’art. 104 del Codice dei contratti, e l’ha applicata in modo ancor più drastico.

Infatti, l’art. 7 del Disciplinare di gara (“Avvalimento”), con riguardo al contratto de quo stabilisce che esso: i) va allegato alla domanda di partecipazione unitamente alle “dichiarazioni dell’ausiliario”; ii) deve essere nativo digitale e firmato digitalmente dalle parti. 

Ha altresì previsto – replicando il disposto dell’art. 101 del Codice, che “ è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione del contratto di avvalimento a condizione che il contratto sia stato stipulato prima del termine di presentazione dell’offerta e che tale circostanza sia comprovabile con data certa”.

Ne discende che l’assenza della natura “nativa digitale” del contratto (quindi, necessariamente un contratto informatico) e della firma digitale delle parti, non possono, di per sé sole, costituire ragioni escludenti come avvenuto nella gara de quo, considerando altresì che la stazione appaltante ha aggiunto- peraltro solamente nel corpo del provvedimento di esclusione- la specificazione sulle caratteristiche del suddetto contratto (“documento informatico ottenuto tramite software di videoscrittura (word, openoffice, ecc.) trasformato in pdf senza scansione”).

Già questo sarebbe sufficiente per rinvenire, nell’operato dalla stazione appaltante, profili di eccesso di potere e violazione della par condicio tali da ritenere illegittima l’esclusione comminata sulla base di tali ragioni.

9.3. Vanno tuttavia aggiunte una serie di considerazioni. 

Come evidenziato dalla ricorrente nel quarto motivo di ricorso, non è in discussione che la stazione appaltante possa richiedere che la forma ad substantiam (art. 1326 n. 4 c.c. – art. 1350 c.c.) del contratto di avvalimento assuma quella del documento informatico, posto che l’art. 1 lett. p) del d.lgs. 82 del 2005 lo definisce come “il documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti” e l’art. 20 comma 1-bis del d.lgs. 82 del 2005 stabilisce che “ il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile (n.d.r. ossia, la scrittura privata fa piena prova – fino a querela di falso – quando “è legalmente considerata come riconosciuta”) quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’AgID ai sensi dell’articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore. In tutti gli altri casi, l’idoneita’ del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilita’. La data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida”.

Quello che non è conforme a legge è l’aver impedito alla concorrente di poter dimostrare, mediante il soccorso istruttorio, l’esistenza di un contratto di avvalimento di tipo informatico conforme alle previsioni dell’art. 20 comma 1-bis del d.lgs. 82 del 2005 e avente data certa anteriore alla presentazione dell’offerta, tenuto conto che le “Linee Guida AgID sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici”, reperibili sul sito dell’Agenzia e che danno attuazione all’art. 71 del Codice dell’amministrazione digitale non definiscono il file “nativo digitale” e non attribuiscono al formato “PDF” caratteristiche tali differenziarlo dal formato word (usato dalla ricorrente) ai fini della dimostrazione della data di conclusione.

Esse, infatti, comprendono una serie di previsioni tecniche sulle caratteristiche dei documenti informatici, sulla loro formazione e immodificabilità (cfr. par. 2.1.1. – Formazione dei documenti informatici) che sono completate dagli Allegati 1 e 2.

Nello specifico, e per quanto qui di interesse, il documento informatico “è formato mediante una delle seguenti modalità: a) creazione tramite l’utilizzo di strumenti software o servizi cloud qualificati che assicurino la produzione di documenti nei formati e nel rispetto delle regole di interoperabilità di cui all’allegato 2” (pag. 12 Linee Guida); detto documento (pag. 13 Linee Guida) “è immodificabile se la sua memorizzazione su supporto informatico in formato digitale non può essere alterata nel suo accesso, gestione e conservazione. Nel caso di documento informatico formato secondo la sopracitata lettera a), l’immodificabilità e l’integrità sono garantite sia dalla apposizione di una firma elettronica qualificata, di una firma digitale o di un sigillo elettronico qualificato o firma elettronica avanzata, sia mediante trasferimento a soggetti terzi attraverso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato.” 

Va evidenziato che l’All. 2 alle Linee Guida inserisce sia il formato “PDF” che il formato “Word” tra i “Documenti impaginati” di cui al par. 2.1., anche se attribuisce loro una diversa robustezza rispetto alle modifiche.

Ne discende che la natura nativa digitale non può essere una esclusiva del solo formato PDF, e che l’immodificabilità del contenuto può essere garantita anche per i formati Word, utilizzando la firma digitale o dimostrando la data dell’invio mediante posta elettronica certificata.

9.3. Peraltro, correttamente la ricorrente fa riferimento alla decisione del Consiglio di Stato sez. V, 21 maggio 2020, n.3209, che, sotto la vigenza del precedente Codice, aveva condivisibilmente ribadito:

-la necessità della forma scritta ad substantiam del contratto di avvalimento, nella prospettiva della forma quale mezzo di controllo della stazione appaltante sui requisiti essenziali dell’avvalimento);

– che il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica, rimanendo peraltro in quest’ultimo caso aperto il problema della data della seconda sottoscrizione, da parte dell’impresa ausiliata e concorrente nella gara, al fine di verificarne la tempestività (e dunque regolarità) rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione;

– che riguardo al contratto di avvalimento non si pone il problema della ammissibilità della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica; 

– che in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711). Per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta; pertanto, la produzione del contratto di avvalimento da parte dell’offerente (soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto) in allegato all’offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta cui è allegato;

– che anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla legge l’originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143).

9.4. In conclusione sotto questo specifico aspetto, la mancata attivazione del soccorso istruttorio, in una con la richiesta di requisiti di forma del contratto di avvalimento neppure chiaramente specificati nel Disciplinare e utilizzati quali ragioni escludenti dell’offerta per mancata produzione del contratto (ritenuto, sic et simpliciter, inesistente) costituisce vizio del provvedimento di esclusione, che va ritenuto illegittimo sotto questo specifico aspetto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/11/2024 di Roberto Donati

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