Premessa

Nell’interessante contributo dal titolo “Gli affidamenti diretti e la questione della “mera procedimentalizzazione” pubblicato sul quotidiano, Stefano Usai centra il punto per quanto riguarda le differenze che intercorrono tra il mero interpello di operatori economici/ preventivi, di tipo evidentemente asimmetrico/asincrono, e l’affidamento procedimentalizzato alla stregua di una selezione informale. 

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Nella disamina l’autore richiama alcuni passaggi del Vademecum per gli affidamenti diretti licenziato recentemente dall’ANAC e della Relazione illustrativa al Codice, sottolineando come “Sul piano della definizione delle procedure e degli strumenti (articolo 3), si segnala l’innovativa definizione dedicata all’affidamento diretto, che chiarisce che non si tratta di una procedura di gara, neanche nel caso di previo interpello di più operatori economici, il che, nell’ottica di scongiurare il rischio della “burocrazia difensiva”, segna anche il definitivo superamento dell’indirizzo giurisprudenziale che, in caso di affidamento diretto “comparativo”, ha ritenuto applicabile l’art. 353-bis c.p.” e che “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15.01.2024 Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021)”.   

Forma o sostanza?

La questione, però, non è di tipo formale. La Cassazione Penale n. 7264/2022 a cui fa riferimento la Relazione illustrativa citata, sostiene proprio che, al di là del nomen juris attribuito alla procedura, laddove vi sia una “spinta agonistica” tra i partecipanti, troverebbe applicazione, anche in caso di affidamento diretto, il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente.

Questo perché è di tutta evidenza che, se il percorso di affidamento diretto viene configurato come una gara informale, ovvero come una procedura comparativa – e quindi l’elemento oggettivo della competizione è sostanzialmente presente – è chiaro che non basterà il titolo/nome ad affrancare il procedimento dal reato ex art. 353-bis cp.

In pratica, non si ritiene che il passaggio formalistico richiamato nella relazione sia sufficiente, per quanto necessario, ad evitare che un affidamento diretto possa configurarsi come una gara informale, esattamente ciò che accade in quel tipo di “metamorfosi” a cui fa riferimento la Cassazione Penale citata. (sulla nozione attuale di “gara”, più recentemente, in riferimento al reato di turbativa d’asta, anche la Cass. Sez. VI n. 33859 del 5/9/2024).

A ben vedere, al netto della sentenza del Cons. di Stato n. 503/2024 in ordine alla possibile procedimentalizzazione dell’affidamento diretto tramite l’indicazione di criteri selettivi, vi sono posizioni ancora contrastanti sull’argomento (es. TAR Calabria n. 848/2024) che ben rilevano le incongruenze di una procedimentalizzazione esasperata a tal punto da trasformare l’affidamento in una procedura negoziata. 

Interpello ed asimmetria delle valutazioni

Si esprime in termini davvero incontrovertibili l’Usai quando spiega – come ribadito, oltre che da chi scrive, anche da altri autorevoli autori (Oliveri, Biancardi)- che “Il riferimento all’interpello rende bene il fatto che, in realtà, nell’affidamento diretto il RUP può consultare/interpellare gli operatori economici in modo asimmetrico ovvero prescindendo da ogni collegamento l’uno dall’altro (interpellandone uno, poi passando ad uno successivo etc). Tra l’altro, nell’interpello, oggetto del discorso negoziale è ampio riguardando tutte le caratteristiche della prestazione e non solo l’aspetto economico (ma anche tutte le varie previsioni, dalla clausola sociale, al contratto da applicare agli oneri della manodopera etc). Procedimentalizzare, invece, allude ad una (appunto) selezione informale in cui l’interpello può (potrebbe) avvenire con invito simultaneo di più preventivi. Il problema pratico, però, è il presidio che deve assicurare il RUP per evitare il rischio di esperire, in realtà, una gara/procedura di selezione formale.

Ancora, l’autore del pregevole contributo citato in premessa sostiene che “nella procedimentalizzazione può innestarsi quella “selezione informale” con una istruttoria, però, che deve sempre convergere verso un unico dato (quello economico) o su elementi quanti/qualitativi da valutarsi in modo automatico. In modo che l’affidamento possa definirsi effettivamente come competenza del RUP. Se nella procedimentalizzazione si innestano elementi discrezionali – es. valutazioni che non vengono ancorate ad automatismi – si fuoriesce dallo schema del procedimento”.

L’affidamento diretto procedimentalizzato non esiste

E’ qui che la procedimentalizzazione, a parere di chi scrive, si manifesta in tutta sua perniciosa incongruenza. 

L’Usai – nell’individuare una risposta alla domanda su come procedimentalizzare l’affidamento – pare suggerire una modalità di valutazione di tipo tabellare (on/off), che tuttavia rientra tra i meccanismi operativi del criterio di aggiudicazione OEPV -miglior rapporto qualità/prezzo. E quindi rientra tra le modalità di scelta del contraente tramite procedura di gara.

Mentre è lo stesso Dlgs 36/2023, nelle definizioni, a confermare che l’affidamento diretto prevede una “scelta discrezionale” e riteniamo sia una discrezionalità “piena” (L. Oliveri).

Evidentemente, delle due l’una. Ma se la procedimentalizzazione impone l’ancoraggio a criteri predeterminati di selezione degli operatori economici e delle offerte, la discrezionalità sarà solo “tecnica” dovendosi rifare a parametri a monte individuati e pubblicizzati alla platea degli pseudo concorrenti. Così facendo, infatti, lo schema procedurale non differirà molto da una gara sottosoglia. Laddove il RUP inserisse solo a valle, nel corso della valutazione, ulteriori elementi discrezionali, non opportunamente calibrati a monte, i concorrenti potrebbero vantare – come insegnano alcune pronunce giurisprudenziali – la lesioni dei principali generali (da qui, pensiamo, il richiamo di Usai a criteri automatici).

Siamo quindi al punto di partenza: la procedimentalizzazione si distanzia eccessivamente da quella modalità istruttoria che deve/dovrebbe anticipare la fase negoziale dell’affidamento diretto. Ovvero, con la procedimentalizzazione pare inevitabile il rischio di trasformare l’affidamento in una procedura comparativa. Ed anzi, la procedimentalizzazione sembra quasi azzerare quell’esercizio di discrezionalità piena attribuito al RUP ed il cui utilizzo è strettamente collegato al rispetto del principio del risultato e della fiducia (artt. 1 e 2 del Dlgs 36/2023). 

Ma allora, quando la procedimentalizzazione è meramente strumentale alle operazioni di interpello senza rischiare che il procedimento si trasformi in una procedura evidenziale/ad invito in senso stretto? 

Riteniamo che, nel contesto di un affidamento diretto, la procedimentalizzazione debba riguardare, se proprio si ritiene opportuno avvalersene, solo la simultaneità (simmetricità) degli interpelli, senza per questo stabilire dei criteri selettivi che fungono da parametri di competizione.

L’affidamento diretto, salvo le prescrizioni normative a presidio di principi generali (non frazionamento/ rotazione / trasparenza) non ha regole per i partecipanti (questi non sono neppure presenti in senso stretto),  ma solo regole per il RUP che, tramite l’istruttoria, deve dare forma e sostanza alla motivazione.

In questa direzione, la procedimentalizzazione si risolve in un invio multiplo di richieste e nella gestione tramite piattaforma delle stesse. La valutazione, tuttavia, rimarrà/ deve rimanere asimmetrica nell’ambito dell’istruttoria condotta, tutt’al più contemplando non dei criteri, bensì degli elementi /aspetti di convenienza/qualità identificati direttamente nel piano dei fabbisogni/progetto di base.

Diversamente, con la scelta di procedimentalizzare l’affidamento tramite la previsione di veri e propri criteri di selezione, non si comprende quale possano esserne i vantaggi. In tal caso, il RUP ben potrebbe motivare l’auto vincolo ad una procedura negoziata sottosoglia, descrivendone le ragioni di convenienza in conformità al principio del risultato, e procedere alla gestione di una gara a tutti gli effetti, informale/sottosoglia/semplificata. 

In sintesi, giungiamo alla paradossale conclusione che la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto non esiste, in quanto non può esistere un affidamento diretto che non sia pienamente discrezionale.

Al contrario, esiste la procedura negoziata, pensata dal legislatore proprio per affidare, tramite confronto competitivo, contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria senza dover ricorrere a tutte le clausole codicistiche previste per gli appalti “ordinari”. 

Fonte: Asmel – Le Autonomie del 19/09/2024 di  Pierluigi Girlando

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