Nel respingere il ricorso incidentale il Consiglio di Stato si esprime su una fattispecie, quella sul possibile flusso di informazioni “privilegiate” in grado dare un vantaggio ai concorrenti.

Il motivo del ricorso incidentale denunciava l’alterazione della libera concorrenza nell’ambito della gara a fronte delle informazioni privilegiate possedute dall’altra impresa interessata in ragione dei precedenti affidamenti ricevuti (precedenti lavori presso i locali interessati dall’appalto in esame).

Questo, avrebbe violato il principio di cui all’art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016, che troverebbe applicazione anche al di fuori del caso specificamente descritto dalla disposizione, valendo per qualsiasi operatore economico in possesso di un flusso di informazioni tale da falsare la concorrenza.

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Consiglio di Stato, Sez. V, 23/05/2023, n. 5114 respinge l’appello incidentale:

7.1. Neanche tale motivo è condivisibile.

7.1.1. L’art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 è chiaro nello stabilire un regime d’incompatibilità fra l’attività di progettazione e la successiva attività di esecuzione della commessa.

La ratio della previsione, da tempo chiarita dalla giurisprudenza, è quella di evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori sia “attenuata la valenza pubblicistica della progettazione” di opere pubbliche (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656), e cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi possano essere sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto “ritagliato ‘su misura’ per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2333), e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata – anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista – a vantaggio dello stesso operatore (cfr. anche Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5454). Sotto altro profilo, in termini generali, il divieto si propone di assicurare le condizioni d’indipendenza e imparzialità del progettista rispetto all’esecutore dei lavori, necessarie affinché il primo possa svolgere nell’interesse della stazione appaltante la funzione assegnatagli dall’amministrazione, anche “di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati” (Cons. Stato, n. 3656 del 2012, cit.; n. 2333 del 2020, cit.; cfr., in termini generali, Cons. Stato, V, 1 luglio 2022, n. 5499).

Come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata, il caso in esame esorbita dal perimetro applicativo e dalla stessa ratio della previsione normativa, non ricorrendo affatto, nella specie, un’ipotesi di progettazione (a base di gara) ed esecuzione dei medesimi interventi da parte dello stesso soggetto.

Né assume rilievo, in tale prospettiva, l’esecuzione di altri e precedenti interventi, con caratteristiche similari, su altre due sale del Quirinale.

Anche a far riferimento infatti all’orientamento che considera la regola di cui al citato art. 24, comma 7 alla stregua di principio generale di tutela della par condicio dei concorrenti e la ritiene volta a impedire posizioni di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante, e quindi estensibile a fattispecie che descrivono un’analoga problematica (Cons. Stato, V, 9 marzo 2020, n. 1691, che richiama Id., IV, 3 maggio 2011, n. 2650), nel caso in esame si è in presenza semplicemente di una pregressa attività esecutiva svolta dall’operatore che rientra nel bagaglio esperienziale dello stesso, e che esprime dunque non già il possesso di informazioni privilegiate acquisite distorsivamente, riconducibili alla fattispecie di cui all’art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016, bensì lo sviluppo e la maturazione di un know-how legittimamente spendibile e in sé ben coerente (anziché contrario) al confronto concorrenziale.

Non si tratta, a ben vedere, di un flusso di informazioni privilegiate conseguite dal concorrente assimilabile alla fattispecie del citato art. 24, comma 7, bensì della inevitabile (e in sé non distorsiva, bensì virtuosa, salve le eventuali misure compensative da parte della stazione appaltante, nei termini in cui necessarie) esperienza professionale dallo stesso maturata nell’esecuzione di precedenti attività, ben spendibile in fase di offerta, oltreché in sé (oggettivamente) fruibile dall’amministrazione in sede esecutiva.

Per tali ragioni, fermo quanto osservato nell’esame del terzo motivo di appello principale in ordine al necessario sopralluogo presso i locali, la censura non è condivisibile.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/05/2023 di Roberto Donati

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