Il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza del RUP, e comunque della stazione appaltante
La Commissione di Gara procedeva all’apertura delle offerte economiche e prendeva atto di come il RTI ricorrente non avesse presentato alcuna documentazione relativa all’offerta economica, per cui stabiliva la non ammissione al prosieguo della procedura.
Il RTI contesta l’esclusione perché sarebbe stata adottata dalla Commissione di Gara e poi approvata dalla stazione appaltante, peraltro senza alcuna autonoma determinazione, in violazione della pacifica previsione che attribuisce al solo RUP la competenza in punto di ammissioni ed esclusioni da gara.
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SCARICA GRATIS LA GUIDAIl Tar si sofferma sulla giurisprudenza che stabilisce come il provvedimento di esclusione dalla gara sia di pertinenza del RUP e comunque della stazione appaltante, e non della Commissione Giudicatrice.
Senza però esprimersi sulla esclusività delle competenze del RUP, eventualmente anche nel caso non disponga di poteri dirigenziali (vedasi Il RUP (Responsabile unico del procedimento) è il “dominus” della gara, anche se non ha poteri a valenza esterna? – Giurisprudenzappalti).
Va comunque segnalato come il procedimento seguito dalla stazione appaltante sia stato articolato (ed abbia retto in giudizio) sulla base di una sequenza che ha visto il RUP effettuare un’istruttoria sottoposta poi all’approvazione dell’organo competente.
Tar Umbria, Sez. I, 14/02/2025, n. 122, così stabilisce:
10. Nel merito, il ricorso è infondato.
11. Non merita condivisione il primo motivo nella parte in cui denuncia la violazione delle competenze del RUP in tema di esclusione da una procedura selettiva.
11.1. Corrisponde al vero che già prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice (recante l’espressa previsione di cui all’art. 7, lettera d), dell’allegato I.2 sulla spettanza in capo al RUP del potere di escludere i concorrenti) il provvedimento di esclusione dalla gara fosse ritenuto di pertinenza del RUP – e comunque della stazione appaltante (cfr. tra le tante, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 01 agosto 2022, n. 5181, T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 19 maggio 2022, n. 685, Cons. Stato, sez. VI , 08 novembre 2021, n. 7419) e non già della Commissione giudicatrice. Tale scelta era il precipitato della divisione dei ruoli tra i due organi, particolarmente netta in caso di procedura da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa (mentre in caso di prezzo più basso, in assenza di spendita di potere valutativo il RUP poteva procedere anche alla valutazione delle offerte): da un lato la Commissione giudicatrice, organo straordinario della stazione appaltante composto da soggetti con specifiche esperienze nel settore dell’appalto da aggiudicare e titolare del potere valutativo tecnico- discrezionale nei confronti delle offerte (con l’esclusione della verifica di anomalia, riservata al RUP, salvo specifica richiesta di supporto rivolta da quest’ultimo); dall’altro lato il RUP, dipendente della stazione appaltante titolare di una competenza generale/residuale rispetto a quanto non espressamente riservato ad altri, tra cui, in particolare, la verifica della documentazione amministrativa, ovvero la fase da cui in genere discende la maggior parte delle esclusioni.
11.2.Tale regola non risulta tuttavia pertinente nel caso di specie giacchè la Commissione non ha escluso la concorrente in ragione della mancanza di un requisito di ordine generale ovvero di capacità tecnica, e in realtà non ha neppure emesso un provvedimento di esclusione vero e proprio nel senso di reazione espulsiva conseguente al mancato rispetto di una norma o di una regola fissata nel disciplinare: l’organo tecnico, dopo aver accertato la regolarità delle firme digitali apposte sulle offerte pervenute, si è limitato a prendere atto che non era pervenuta alcuna documentazione relativa all’offerta economica, e quindi non ha potuto far altro che disporre la non ammissione della ricorrente alla fase successiva. E’ evidente, infatti, che per procedere alla valutazione dell’offerta economica era necessario che un’offerta fosse validamente presentata: in mancanza di tale presupposto fattuale la non ammissione si poneva come inevitabile conseguenza logica, senza alcun margine valutativo sul punto.
11.3 A conferma della correttezza di un tale modus procedendi, ed in coerenza con l’analoga previsione delle Linee Guida Anac n. 5 del 2016 (paragrafo 1.1. lettera 8 ) anche il disciplinare di gara all’art. 22 specifica che “La Commissione giudicatrice procede relativamente a ciascun lotto all’apertura e alla valutazione delle offerte economiche, secondo i criteri e le modalità descritte nel disciplinare e, successivamente, all’individuazione dell’unico parametro numerico finale per la formulazione della graduatoria”. Proprio in tale fase si è situata la non ammissione della ricorrente al proseguo della procedura, poiché la Commissione, riscontrata l’assenza materiale dell’offerta economica di xxx, non ha potuto procedere alla lettura del ribasso offerto e della possibile individuazione della soglia di anomalia.
Ed ancora in coerenza con tale scansione procedurale è stata invece dichiarata illegittima l’esclusione disposta dal RUP in applicazione di un punteggio inerente l’offerta tecnica, ovvero di una regola che avrebbe dovuto essere applicata dalla Commissione di Gara (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 03 gennaio 2022, n. 42).
11.4. Nel caso di specie peraltro la non ammissione di xxx è stata poi “asseverata” e fatta propria dal RUP, che in sede di documento istruttorio ha proposto all’Amministratore Unico della stazione appaltante di approvare tutti i verbali allegati (tra cui il n. 12 del 31 luglio 2024 recante il rilievo dell’assenza dell’offerta economica della ricorrente), e le graduatorie dei lotti, e conseguentemente aggiudicare la gara, come poi effettivamente operato da tale organo con Determina del 10 ottobre 2024.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/02/2025 di Roberto Donati
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