Tra i vari motivi di ricorso avverso l’aggiudicazione spicca quello relativo al contratto stipulato dall’aggiudicataria per un “nolo a caldo” ovvero quantomeno di un “nolo a freddo di macchinari”.

L’aggiudicataria, sostiene la ricorrente, aveva stipulato un autentico contratto di subappalto, in violazione dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 (nel testo previgente alla novella ex D.L. n. 32/2019, applicabile ratione temporis alla specie), senza che, in sede di offerta, fosse stato comprovato il possesso, da parte della subappaltatrice, dei requisiti generali previsti dall’art. 80 d.lgs. 50/2016 .

Invece, l’A.T.I. aggiudicataria contravvenendo totalmente a tali obblighi:

a) non ha presentato la dichiarazione di subappalto;

b) non ha indicato la “terna di subappaltatori in sede di offerta”;

c) non ha comprovato i requisiti generali e speciali dei subappaltatori;

Viene contestato altresì che l’amministratore unico della subappaltatrice rivestiva il medesimo ruolo anche nella compagine sociale di impresa che aveva partecipato alla gara in oggetto.

In ragione dello strettissimo collegamento tra le predette due società (aventi lo stesso Amministratore Unico, la stessa proprietà al 100%, la stessa sede), si configurava l’aperta violazione dell’art. 105, comma 4, lett. a), d.lgs. 50/2016, che vieta di affidare lavori in subappalto a chi “abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto”.

Per cui, essendo in presenza di elementi certi di collegamento tra l’A.T.I. aggiudicataria e subappaltatrice, che hanno entrambe partecipato alla gara, si era integrata la causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 50/2016, secondo cui “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferite a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: […] m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Tar Campania, Salerno, Sez. I, 27/ 12/ 2019, n.2272 respinge il ricorso.

Chiarito, dunque, che le omissioni ascritte alla controinteressata, in linea di principio, non ne avrebbero comportato l’esclusione dalla procedura selettiva, osserva il Collegio come il contratto da quest’ultima stipulato con la XXX Srl, ed avente ad oggetto la messa a disposizione dei macchinari necessari per l’esecuzione dell’opera oggetto di affidamento, non appariva riconducibile alla fattispecie del c.d. “nolo a caldo”, pacificamente equiparato al contratto di subappalto.

Il nolo a caldo, secondo univoca giurisprudenza, è caratterizzato dal fatto che il locatore mette a disposizione dell’utilizzatore non solo un macchinario (come nel “nolo a freddo”), ma anche un proprio dipendente con una specifica competenza nel suo utilizzo.

Nella specie, viceversa, come può desumersi dalla dichiarazione resa dalla XXX Srl, il contratto ha avuto ad oggetto esclusivamente la messa a disposizione dei macchinari indicati, cosicché il convenuto regolamento contrattuale è sussumibile nella diversa figura contrattuale atipica del c.d. “nolo a freddo”, a sua volta riconducibile allo schema della “locatio rei”. Quest’ultima si distingue dal cd. “nolo a caldo” in quanto contempla la sola locazione dell’attrezzatura, senza alcun riferimento all’utilizzo e/o al funzionamento della stessa. Nel caso di specie, il nolo a freddo ha avuto ad oggetto le singole macchine edilizie destinate all’espletamento delle indicate lavorazioni (vedi offerta tecnica dell’aggiudicataria da pg. 22 a pg 25), considerate nella loro individualità materiale ed economica.

Il corrispettivo di un contratto di noleggio senza conducente non consente di ritenere integrato il contratto di subappalto, in quanto con tale forma di locazione il locatore non assume alcuna incidenza, né oggettiva né soggettiva, sull’esecuzione dei lavori espletata dal locatario, a differenza che nel “nolo a caldo”, ove, oltre al macchinario, il locatore mette a disposizione dell’imprenditore anche un proprio dipendente, con una specifica competenza nel suo utilizzo, la cui attività potrebbe ricondursi alla responsabilità del locatore e quindi dallo stesso computabile nel fatturato annuale (cfr.: T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 29/11/2011, n. 2808).

Esclusa la configurazione di un contratto di subappalto, non coglie nel segno neppure l’ulteriore deduzione sollevata dalla ricorrente che ha ravvisato la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.Lgs. n. 50/2016 nella circostanza che l’impresa XXXX Srl, noleggiatrice dei materiali de quibus, e YYYY Srl, impresa partecipante alla gara, avrebbero dovuto ricondursi al medesimo centro decisionale.

Il predetto art. 80, comma 5, lett. m, D.Lg.vo n. 50/2016 risulta identico al previgente art. 38, comma 1, lett. m quater, D.Lg.vo n. 163/2006, …..

Le predette norme hanno l’evidente finalità di evitare che più offerenti possano colludere, concordando il contenuto delle proprie offerte, da presentare in una stessa gara, ed impedire, così, il naturale dispiegarsi del principio della libera concorrenza nei procedimenti di evidenza pubblica, finalizzato all’individuazione della migliore offerta, presente nel mercato.

L’onere della prova della riconducibilità delle offerte ad unico centro decisionale, per la loro esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m, D.Lg.vo n. 50/2016, ricade sulla stazione appaltante e deve fondarsi anche sul contenuto sostanziale delle offerte presentate (sul punto cfr. da ultimo C.d.S. Sez. V Sent. n. 58 del 4.1.2018).

Ciò che rileva è, dunque, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (C.d.S., Sez. V, n. 1265/2010).

È ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione. Il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (T.A.R. Sardegna, n. 163/2018).

Applicando le riportate coordinate ermeneutiche, appare evidente la mancata allegazione, da parte della ricorrente, di un quadro indiziario connotato dalla gravità ed univocità dal quale inferire il dedotto collegamento sostanziale potenzialmente lesivo della par condicio dei concorrenti, essendosi la ricorrente limitata a dedurre la mera identità di sedi legali tra le imprese sopra indicate, senza null’altro aggiungere in ordine agli elementi che avrebbero potuto condurre a ritenere anche la controinteressata riconducibile al medesimo centro decisionale.

Il ricorso viene respinto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 29.12.2019 - autore Roberto Donati

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