Il quesito n. 3604, pubblicato il 3 giugno 2025 dal Servizio Supporto Giuridico, offre l’occasione per riflettere su un tema di attualità e di crescente rilevanza applicativa nel nuovo contesto del D.Lgs. 36/2023: l'esperibilità del soccorso istruttorio in presenza di omissioni documentali relative all’applicazione delle clausole sociali, con particolare riguardo alla mancata produzione del rapporto sulla situazione del personale (ex art. 46 del D.Lgs. 198/2006) e della dichiarazione di impegno all’assunzione di una quota di personale femminile e giovanile.

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Il caso

Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento della gestione di asili nido comunali, la stazione appaltante aveva omesso, nel bando di gara pubblicato pochi giorni dopo l’entrata in vigore del decreto correttivo, di richiedere espressamente in sede di offerta:

• il rapporto sulla situazione del personale dipendente, richiesto per le imprese con più di 50 dipendenti (art. 46 D.Lgs. 198/2006);
• la dichiarazione di impegno all’assunzione di almeno il 30% di personale femminile e giovanile, secondo quanto previsto dalle clausole sociali ex art. 57 del Codice e Allegato II.3.

A seguito della mancata produzione di tale documentazione da parte della quasi totalità degli operatori economici partecipanti (salvo uno), la stazione appaltante ha interpellato il Servizio Supporto Giuridico per verificare la possibilità di attivare il soccorso istruttorio in fase di verifica amministrativa.

La risposta: un’applicazione evolutiva e sostanzialistica del soccorso istruttorio

Il parere conferma la possibilità per la stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio, nei limiti e con le modalità previste dal Bando tipo ANAC n. 1/2023 e dalla sua nota illustrativa.

Il fondamento dell’interpretazione risiede nella funzione antiformalistica del soccorso istruttorio, inteso come strumento volto a preservare il principio del risultato e quello del legittimo affidamento, cardini del nuovo Codice dei contratti pubblici.

A tal proposito, il parere richiama l’art. 6 della L. 241/1990 e l’art. 1 del D.Lgs. 36/2023, con particolare riguardo al primato sostanziale del buon esito dell’azione amministrativa.

Sul piano giurisprudenziale, il parere valorizza le più recenti pronunce del Consiglio di Stato e dei TAR, tra cui:

• Cons. Stato, V, 20 febbraio 2025, n. 1425: il soccorso istruttorio tutela la par condicio senza sacrificare l’obiettivo dell’aggiudicazione all’offerta migliore;
• TAR Campania, Napoli, II, 31 gennaio 2025, n. 855: l’esclusione per meri vizi formali si pone in contrasto con la razionalità e l’efficienza dell’azione amministrativa;
• Cons. Stato, V, 29 aprile 2019, n. 2720: quando l’errore è ascrivibile alla stazione appaltante, il favor partecipationis prevale sulla par condicio, in ossequio al principio di affidamento;
• Cons. Stato, III, 27 febbraio 2025, n. 1707: è esperibile il c.d. “soccorso procedimentale” qualora la documentazione mancante non incida sul contenuto sostanziale dell’offerta né alteri il confronto competitivo.

Le condizioni di legittimità del soccorso

Il parere chiarisce che il soccorso istruttorio può essere esperito solo:

1. in assenza di modifiche sostanziali all’offerta tecnica o economica (ex art. 101, comma 1, D.Lgs. 36/2023);
2. quando l’omissione è ascrivibile alla stazione appaltante, per mancata chiarezza o completezza delle richieste documentali;
3. in presenza di una clausola di bando compatibile con il Bando tipo ANAC, che preveda espressamente la possibilità di sanare carenze documentali non essenziali.

Conclusioni

Il caso esaminato dimostra come la nuova disciplina del soccorso istruttorio, integrata dalla prassi applicativa e dal soft law dell’ANAC, consenta alla stazione appaltante di superare rigidità formalistiche nel rispetto dei principi della concorrenza e del buon andamento.

L’errore imputabile alla PA non può ricadere sui partecipanti in buona fede: da qui la legittimità del ricorso al soccorso, purché non si alteri la parità sostanziale tra le offerte.

Si tratta, in definitiva, di una conferma dell’evoluzione in senso sempre più teleologico dell’evidenza pubblica, in cui il rispetto delle forme cede il passo alla ricerca della migliore soluzione contrattuale, in un’ottica di efficienza, equità e risultato.

A cura della Redazione di TuttoGare PA del 13/06/2025

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