Sul piano normativo, la possibilità che la mandataria possa prestare i requisiti di ordine speciale – ossia i requisiti di capacità economico/finanziaria o tecnico/organizzativa  (e oggi, con il Codice vigente, anche i requisiti c.d. premiali, ossia quelli volti ad ottenere un maggiore punteggio nella valutazione dell’offerta tecnica) - pur già implicitamente stabilita dalla legislazione previgente e riconosciuta dalla giurisprudenza,  è stata codificata dalla Direttiva in materia di appalti pubblici 2014/24/UE che ha sancito all’art. 63, comma 1, che «per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi»; e prevedendo, nell’ultimo capoverso del medesimo comma, che «alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti».

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Attraverso questa formula, il Legislatore europeo ha consentito espressamente, oltre all’avvalimento esterno al R.T.I. (quello nel quale impresa ausiliaria non fa parte del raggruppamento), anche il ricorso all’avvalimento interno (quello in cui la mandataria presta i requisiti alla/e mandante/i o viceversa).

Il Legislatore italiano ha recepito compiutamente la suddetta previsione nell’art. 89, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016), ponendo fine a una vexata quaestio che ha a lungo affaticato gli interpreti: «l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi».

Il Codice vigente (D.lgs. 36/2023), pur non ripetendo pedissequamente la stessa formula in quanto ha spostato l’attenzione dal prestito dei requisiti al contratto di avvalimento, ha ribadito che il contratto di avvalimento <<può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica delle parti>> (art. 104 comma 1).

Quindi, anche in vigenza del nuovo Codice, l’avvalimento interno al RTI è ammesso.

Nondimeno, l’utilizzo dell’avvalimento interno da parte dei raggruppamenti temporanei di imprese non deve tradursi in un’elusione surrettizia dei requisiti minimi di partecipazione imposti dalla normativa o dal bando per la singola procedura di gara.

Le stazioni appaltanti, infatti, utilizzano i poteri di controllo al fine di scongiurare ipotesi di ‘duplice spendita’ dei requisiti da parte di una medesima impresa: il che potrebbe verificarsi proprio a causa della contemporanea assunzione dei ruoli di impresa ausiliaria e di partecipante al raggruppamento.

Per questo motivo, il ricorso all’avvalimento interno al R.T.I. è consentito a condizione che l’impresa avvalsa disponga di capacità e requisiti in misura ‘sovrabbondante’ rispetto a quelli necessari alla propria partecipazione al raggruppamento (e, dunque, alla sua qualifica), così da generare un surplus idoneo a supplire alle carenze delle altre imprese raggruppate.

La giurisprudenza ha chiarito, invero, che la “possibilità di integrare i requisiti (anche) con avvalimento interno al Rti” è consentita “purché ne sia assicurata la capienza del primo, e cioè a condizione che l’ausiliaria ne sia provvista in misura sovrabbondante e sufficiente alla sua soddisfazione in capo ad entrambi gli operatori” (Cons. Stato, V, 09.03.2023, n. 2515;  cfr., altresì, Anac, delibera n. 1343 del 20 dicembre 2017; n. 1140 del 22 dicembre 2020); allo stesso modo è stato chiarito che, in caso in cui certificazione di qualità sia richiesta dalla lex specialis quale requisito speciale di qualificazione in capo a tutte le imprese partecipanti al raggruppamento e senza distinguere tra categorie di lavori, la mandataria (o la mandante) non se ne può privare in favore di altro componente del raggruppamento ricorrendo all’avvalimento interno al RTI in quanto, in tal caso, il requisito richiesto dalla lex specialis verrebbe a mancare per almeno una delle imprese raggruppate, essendo il certificato di qualità documento unitario, non frazionabile e non utilizzabile contemporaneamente dai due operatori economici e quindi, in sintesi, il medesimo certificato di qualità non può essere “speso” contemporaneamente dalla mandataria e dalla mandante, quando entrambe necessitano del suo possesso ai fini della qualificazione, perchè: – o l’ausiliaria si priverebbe del requisito ceduto/prestato all’altro raggruppato, divenendo così, a sua volta, carente del requisito richiesto dalla disciplina di gara in capo a tutti i componenti del R.t.i.; – o il requisito soggettivo verrebbe inopinatamente duplicato da parte dei medesimi raggruppati, in violazione della disciplina euro-unitaria ed interna sull’avvalimento (in tal senso Cons. Stato, V, 13.09.2021, n. 6271).

In conclusione:

(a) la mandante o le mandanti possono integrare i requisiti di partecipazione di ordine speciale o i requisiti premiali avvalendosi dei requisiti della mandataria o viceversa anche la mandataria può integrare i requisiti avvalendosi della mandante o delle mandanti;

(b) nel caso di avvalimento interno al RTI l’ausiliaria (che sia mandataria o mandante) deve essere provvista dei requisiti in modo sufficiente a soddisfare gli stessi in capo ad entrambi gli operatori, tenendo conto che ciascun componente del RTI deve possedere i requisiti prescritti per la quota di prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare in sede di offerta (cfr. art. 68 comma 11 del d.lgs. 36/2023);

(c) anche in caso di avvalimento interno al RTI gli operatori economici raggruppati eseguono le prestazioni secondo gli impegni e le quote indicate in sede di offerta ai sensi del precitato art. 68 comma 2, tenendo conto che l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria è ipotesi eccezionale prevista dal comma 3 dell’art. 104 del d.lgs. 36/2023 solo in caso in cui oggetto dell’avvalimento siano titoli abilitativi o titoli di studio o professionali (in tali casi  l’avvalimento interno al RTI in concreto avrebbe poco senso).

A cura della Redazione di TuttoGare PA del 29/08/2024

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