L’esercizio del diritto di opzione da parte della P.a. non si inserisce nell’alveo dell’esercizio di un pubblico potere, ma è la manifestazione della capacità e dei poteri di diritto privato di cui la stessa è titolare, sì che ai sensi dell’art. 1, comma 1 bis, l. n. 241 del 1990, la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

Questo quanto ricordato da Tar Veneto, Sez. III, 14/09/2023, n. 1285:

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3. Sul secondo e terzo motivo di ricorso.

Il bando ha previsto chiaramente un’opzione, ex art. 1331 c.c., in favore della P.a.: la stazione appaltante, infatti, non ha inteso inserire nell’oggetto del contratto i rifiuti sopra ricordati, di cui al penultimo comma dell’art. 6 C.T..

L’art. 14.3. del disciplinare di gara, infatti, ha precisato che ‹‹nel Modello di Offerta Economica di cui all’Allegato 10 al presente Disciplinare il concorrente dovrà altresì espressamente indicare il Prezzo unitario/Kg offerto per i CER 08 03 18, 15 01 02, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 39 e 20 03 07›› (cioè i rifiuti in contestazione) ‹‹indicati nello schema di offerta al netto al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge, con indicazione della relativa aliquota. Tali importi sono vincolanti per il concorrente configurando offerta contrattuale; tuttavia gli stessi non saranno valutati ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto. vincolanti per il concorrente configurando offerta contrattuale››.

Quindi, si tratta di rifiuti la cui quotazione, pur doverosa, da parte dell’operatore economico in gara, non ha formato oggetto di valutazione ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto e rispetto ai quali il bando si è limitato a riservare all’Ulss di riferimento il diritto potestativo di integrare il contenuto contrattuale nel corso del rapporto. Più precisamente, il bando ha previsto l’onere per il concorrente/aggiudicatario di implementare l’offerta di gara con l’indicazione anche dei suddetti rifiuti sì da costituire in questo modo una vera e propria “proposta contrattuale” irrevocabile ai sensi e per gli effetti dell’art. 1331 c.c., che la P.a. può accettare in corso di rapporto mediante l’esercizio del diritto di opzione.

In questo senso, il diritto di opzione riservato dal bando all’Ulss inerisce proprio la proposta contrattuale relativa all’affidamento del servizio di raccolta dei suddetti rifiuti, sì che non è possibile distinguere, come invece propone parte ricorrente, tra “attivazione” e “affidamento” del servizio, nel senso che la P.a. avrebbe avuto discrezionalità nel decidere “se” attivare il servizio, ma non nel decidere se affidarlo all’aggiudicatario anziché a terzi mediante diversa procedura ad evidenza pubblica o affidamento diretto.

Il diritto di opzione, infatti, inerisce al diritto potestativo della P.a. di accettare la “proposta irrevocabile” dell’aggiudicatario, per conferire allo stesso lo svolgimento del servizio in contestazione.

Pertanto, non solo non vi era alcun obbligo da parte dell’Ulss. .. di inserire anche i rifiuti in contestazione nell’ambito del servizio in concreto affidato al soggetto aggiudicatario, ma la decisione della P.a. di non procedere all’integrazione contrattuale mediante affidamento anche del servizio inerente tali rifiuti non rientra nell’ambito dell’esercizio di potere pubblico discrezionale, ma costituisce esercizio di un diritto soggettivo potestativo di natura strettamente privatistica, rispetto al quale, in sé considerato, non è possibile muovere censure di illegittimità.

Più precisamente, se certamente la disposizione di cui all’art. 6 del Capitolato speciale, sopra ricordata e che non è stata in parte qua impugnata, costituisce esercizio di potere pubblico di natura discrezionale, l’esercizio del diritto di opzione da parte della P.a. non si inserisce nell’alveo dell’esercizio di un pubblico potere, ma è la manifestazione della capacità e dei poteri di diritto privato di cui la stessa è titolare, sì che ai sensi dell’art. 1, comma 1 bis, l. n. 241 del 1990, la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

Conseguentemente, quindi, oltre al fatto che non è possibile evincere un obbligo della P.a. ad affidare all’aggiudicatario anche i servizi c.d. facoltativi o opzionali, anche il fatto che nella delibera ………… …….. n. .del ……. 2023 e nella nota del …….. 2023, oggetto di impugnazione, la P.a. non abbia motivato l’omesso affidamento, dando poi atto, nella suddetta nota, della “imminente attivazione” di separato appalto, non costituisce motivo di illegittimità degli atti impugnati.

Per un verso, infatti, l’esercizio o non esercizio del diritto di opzione, essendo atto meramente privatistico, non soggiace ad un obbligo di motivazione ex art. 3, l. n. 241 del 1990, anche perché, nel caso di specie, si tratta di un atto “negativo”, per mancato esercizio del diritto medesimo.

Per altro verso, l’eventuale decisione della P.a. di “attivare” altra procedura di gara e la conseguente adozione dei provvedimenti relativi, non sono elementi valorizzabili, in questa sede, ai fini della censura in termini di illegittimità di un atto, quello di mancato esercizio del diritto potestativo, meramente privatistico, ma potrà, eventualmente, essere essa stessa oggetto di censura mediante l’impugnazione degli atti e provvedimenti di “quella” diversa procedura – nel presente giudizio richiamati solo in maniera generica da parte ricorrente sì da non poter formare comunque oggetto di alcuna valutazione e pronuncia – al fine di valutare la legittimità della stessa per essere stata bandita nonostante il già intervenuto svolgimento di un appalto che ha comunque contemplato, nell’ambito della gara, l’offerta relativa alla raccolta dei rifiuti per i quali è causa.

Ne consegue, pertanto, il rigetto del secondo e terzo motivo di ricorso.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/09/2023 di Roberto Donati

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