La ricorrente si duole della mancata esclusione dell’aggiudicataria, ritenendo che il prodotto offerto dalla stessa non sarebbe conforme alle caratteristiche tecniche di minima previste dal capitolato prestazionale.

Tar Umbria, Sez. I, 23/02/2022, n. 95, nell’accogliere il ricorso, ribadisce i principi sulla dimostrazione dell’equivalenza funzionale dei prodotti:

21. – Con riguardo all’applicazione del principio di equivalenza funzionale, invocata dalle parti resistenti, deve osservarsi quanto segue.

Le caratteristiche di minima del letto per terapia intensiva erano indicate nel capitolato che, per quanto riguarda l’altezza, richiedeva, come si è visto, un’«[a]ltezza variabile elettricamente sino ad almeno 85 cm con possibilità di abbassare il piano del letto ad almeno 50 cm (circa) con indicatore di altezza minima da terra».

Nella formulazione della prescrizione non vi è traccia di clausole di equivalenza, né la caratteristica dimensionale di cui si discute risulta formulata in termini di prestazioni o di requisiti funzionali (ai sensi dell’art. 68, c. 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016), come invece nei casi decisi con le sentenze citate dalla ricorrente, nei quali i capitolati ammettevano caratteristiche equivalenti a quelle richieste e, comunque, specificavano che la richiesta altezza variabile fino a 85 cm era funzionale alla introduzione dell’amplificatore di brillanza, elemento, quest’ultimo, che non viene invece menzionato nel capitolato della procedura che qui interessa.

………………………..

Nel caso che forma oggetto del presente giudizio, il requisito di minima dell’altezza di almeno 85 cm, disancorato da qualsiasi specificazione in ordine all’esigenza funzionale perseguita (inserimento di amplificatore di brillanza o di altri dispositivi), risulta dunque espresso mediante il mero riferimento ad una specifica tecnica ai sensi dell’art. 68, c. 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 e, di fronte alla mancata previsione nel capitolato della clausola di equivalenza, l’operatore economico interessato a fare valere l’equivalenza del prodotto offerto sarebbe stato semmai onerato dell’impugnazione della lex specialis per violazione del comma 7 del citato art. 68, impugnazione che …… non ha incidentalmente proposto a seguito della proposizione del ricorso da parte di …………

Sotto altro punto di vista, deve osservarsi che dagli atti del procedimento depositati in giudizio non risulta che sia stata condotta dalla stazione appaltante alcuna istruttoria sull’equivalenza funzionale del letto offerto da ……….., nonostante il Manuale d’uso attestasse un’altezza inferiore a quella prescritta dal capitolato tecnico e nonostante non vi fosse nella documentazione dell’offerente alcuna indicazione dell’effetto dell’installazione della quinta ruota elettrica in termini di innalzamento dell’altezza del letto fino agli 85 cm minimi richiesti.

Gli elementi necessari per la dimostrazione dell’equivalenza funzionale devono essere contenuti nell’offerta, non potendo l’operatore economico pretendere di riservarsi di dimostrare l’equivalenza in un secondo momento. Inoltre, l’operatore economico non può limitarsi a dichiarare l’equivalenza, dovendo anche dimostrarla in maniera inequivoca e con qualsiasi mezzo appropriato (ad es. mediante documentazione tecnica del fabbricante o relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto: cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2016, n. 3029; TAR Veneto, sez. III, 10 giugno 2016, n. 626).

Nel caso di specie, la società controinteressata non ha dichiarato né dimostrato in sede di gara l’equivalenza funzionale del letto offerto rispetto alle specifiche indicate nel capitolato tecnico; anzi, pur depositando documentazione tecnica (il Manuale d’uso e manutenzione) attestante la difformità delle caratteristiche del proprio letto rispetto alle specifiche di capitolato, si è limitata a dichiarare nella Relazione tecnica e nel Questionario tecnico un’altezza di 85 cm, senza chiarire in che modo detta altezza sarebbe stata raggiunta.

22. – Il verbale delle operazioni di collaudo, al di là della inammissibilità della sua produzione, non muta le conclusioni qui raggiunte, giacché attiene ad una fase logicamente successiva all’aggiudicazione della procedura di affidamento e, dunque, non può incidere sulla legittimità dell’atto che ne costituisce la conclusione, tanto che è stato ritenuto che, essendo l’aggiudicazione l’atto conclusivo di una procedura di gara, l’annullamento o la revoca della stessa presuppone la valorizzazione di vizi di legittimità o di merito inerenti tale procedimento o relativi alle fasi che lo hanno preceduto, mentre laddove la controversia riguardi la qualità o la quantità dei beni oggetto della fornitura come accertate in occasione del collaudo, non vengono in questione tratti inerenti la procedura di gara ma questioni afferenti alla fase esecutiva del rapporto, la cui cognizione appartiene al giudice ordinario (TAR Toscana, sez. I, 10 maggio 2019, n. 693).

23. – Il ricorso di ………… merita dunque accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati ed accoglimento della domanda della ricorrente volta al conseguimento dell’aggiudicazione ed al subentro nella fornitura dei dispositivi per cui è causa, previa dichiarazione dell’inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra ……. e ………….

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/02/2022 di Roberto Donati

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