Dopo aver indetto la gara la stazione appaltante, attraverso un’indagine di mercato, ha rilevato che il prezzo cui si sarebbe aggiudicata la procedura era superiore alle migliori quotazioni rivenienti da aggiudicazioni effettuate in ambito nazionale.

Per cui, richieste le giustificazioni all’offerente, e ritenute le stesse tali da non giustificare il sovrapprezzo, ha fatto applicazione dell’apposita clausola di salvaguardia inserita nella legge di gara, stabilendo di non aggiudicare.

In primo grado il ricorso avverso la delibera di non aggiudicazione era stato dichiarato inammissibile. L’appello, entrando nel merito, rigetta il ricorso di primo grado.

Così stabilisce Consiglio di Stato, Sez. III, 17/02/2021, n. 1455.

Per giurisprudenza pacifica, “la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di tutti gli atti di gara precedenti l’aggiudicazione definitiva, compreso il bando di gara, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione, il cui esercizio prescinde dall’applicazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, pur richiedendosi la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1744/2020).

Anche questa Sezione, nella sentenza n. 4461/2019, ha in materia affermato che “A differenza del potere di annullamento d’ufficio, che postula l’illegittimità dell’atto rimosso d’ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all’art. 21 quinquies l. cit. (e che, nondimeno, sono descritte con clausole di ampia latitudine semantica), sicché il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso ad un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’Amministrazione procedente. Con riferimento alla procedura di gara deve premettersi, in via generale, che mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la decisione in data 29 giugno 2014, n. 14), prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (Cons. St., sez. III, 13 aprile 2011, n. 2291)”.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha esercitato il potere di autotutela ancor prima di procedere all’aggiudicazione, in conseguenza della nuova valutazione dell’interesse pubblico indotta dalle ragioni che si sono richiamate, e che costituiscono la motivazione del provvedimento di revoca.

Tali ragioni integrano pienamente il paradigma normativo indicato dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, dal momento che, per un verso, l’amministrazione ha realizzato di avere indicato nella lex specialis delle specifiche tecniche erronee; e, par altro verso, ha riscontrato la possibilità di un risparmio di spesa dalla non aggiudicazione dell’offerta.

In entrambi i casi si tratta di elementi che giustificano l’esercizio dello jus poenitendi, avuto riguardo all’interesse dell’amministrazione a stipulare alle migliori condizioni economiche e al fine di acquisire una fornitura ottimale, funzionale all’interesse pubblico che la procedura di gara deve soddisfare (sulla tutela dell’interesse finanziario dell’amministrazione quale causa legittimante la revoca degli atti di gara, ex multis, Consiglio di Stato, III, sentenza n. 4809/2013).

Del resto, il mezzo in esame critica la stessa “configurazione normativa del potere di autotutela” (pag. 19 del ricorso in appello), e dunque si risolve in una censura di sistema.

L’appellante lamenta poi che “la stazione appaltante ha omesso di ponderare i contrapposti interessi limitandosi ad affermare la non aggiudicazione del lotto n. 24 e 34 omettendo la benché minima motivazione a supporto di siffatta determinazione”.

L’affermazione non è autorizzata dagli atti, dal momento che l’amministrazione ha operato tale comparazione, attribuendo peraltro – legittimamente – prevalenza all’interesse pubblico, ed indicandone adeguatamente (e testualmente) le ragioni (dando conto delle difficoltà di “giungere ad un corretto bilanciamento dei diversi interessi rappresentati dai concorrenti con quello dell’Amministrazione volto a garantire i principi di par condicio e favor partecipationis”).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 17/02/2021 di Roberto Donati

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