L’assegnazione di un termine di due giorni consecutivi per la produzione della cauzione provvisoria non prodotta unitamente alla domanda di partecipazione alla gara è da ritenersi legittima.

Il termine di due giorni consecutivi per il soccorso istruttorio era previsto nel Disciplinare di Gara, ed esso regge al vaglio dei giudici.

Tar Veneto, Sez. I, 27/ 02/ 2020, n.195, infatti respinge il ricorso di impresa esclusa per non aver rispettato il termine di due giorni per il soccorso istruttorio.

Dopo aver richiamato l’articolo 83 comma 9, il Tar ricorda che la norma prevede solo il termine massimo che può essere concesso per provvedere alle integrazioni documentali richieste dalla stazione appaltante, senza prevedere un termine minimo.

Tale termine, inoltre, per pacifica giurisprudenza, ha natura perentoria (cfr. di recente, Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18 aprile 2019, n. 5044).

Dopo aver ricordato che è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l’eventuale assegnazione di un termine inferiore a dieci giorni, il Tar ricorda che non è dato rinvenire nell’ordinamento un criterio generale e vincolante che imponga la riduzione dei termini previsti dal codice dei contratti pubblici in misura non superiore alla metà.

Nel caso in esame, prosegue il Tar, il termine di due giorni consecutivi per l’integrazione delle eventuali carenze formali riscontrate in corso di gara era espressamente previsto dall’art. 9.2 del disciplinare, rubricato “Modalità di presentazione documentazione e DGUE”.…………

Tale disposizione, pertanto, prevede un termine di due giorni per sopperire alla mancanza, incompletezza e ad ogni altra irregolarità essenziale “degli elementi e del documento di gara unico europeo”, con esclusione dei soli elementi afferenti all’offerta economica.

Il successivo art. 13 del disciplinare, invece, rubricato “cauzioni e garanzie richieste”, prevede la presentazione, a pena di esclusione, della cauzione provvisoria e stabilisce che “la mancata presentazione della stessa, ovvero la presentazione di una cauzione di valore inferiore e priva di una o più caratteristiche tra quelle indicate, escluso l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 93, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 darà luogo all’applicazione della procedura di cui all’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016”.

Tale disposizione si limita quindi a sancire l’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio anche per le carenze inerenti alla cauzione provvisoria, semplicemente richiamando la norma del Codice dei contratti pubblici che lo prevede, senza indicare un termine per il suo eventuale espletamento.

Orbene, dal momento che l’art. 83, comma 9 non indica un termine specifico per il soccorso istruttorio, limitandosi ad indicarne l’estensione massima (fino a 10 giorni), per individuare il termine perentorio concretamente operante nella gara di cui si controverte, anche con riferimento all’integrazione della cauzione provvisoria, occorre di nuovo fare riferimento al già citato art. 9.2 del disciplinare, che, come visto, prevede in modo puntuale il termine di due giorni consecutivi…..

A quanto sopra va aggiunto che il disciplinare di gara prevedeva in modo espresso che i due giorni per il soccorso istruttorio fossero consecutivi.

Peraltro, deve ritenersi che, anche in assenza di specifiche indicazioni nel testo normativo e nella lex specialis, “il termine espresso in giorni entro cui effettuare gli adempimenti in parola debba essere riferito ai giorni solari (i.e., continuativi), e non ai giorni lavorativi, in quanto, è questo il significato che normalmente si attribuisce alle scadenze calcolate in “giorni”, secondo il sistema di computo ordinario dei termini derivante dalle norme di principio della materia (art. 2963 c.c. e 155 c. p. c.), che delineano un metodo applicabile in via generale e che non può lasciare spazio ad un’integrazione extra testuale, riferibile, in ipotesi, alla scelta discrezionale della stazione appaltante di abbreviare il termine massimo previsto dalla legge.

Seguendo la tesi della ricorrente, invero, se la stazione appaltante avesse assegnato il maggior termine di dieci giorni non sarebbe stato necessario indagare se e quanti giorni festivi ricorressero in quell’arco temporale; invece, solo perché la stazione appaltante ha scelto un termine più breve, esercitando una facoltà, peraltro, prevista dalla legge, automaticamente emergerebbe la necessità di una diversa interpretazione delle norme regolanti il procedimento del soccorso istruttorio, con applicazione estemporanea di una diversa modalità del computo dei giorni necessari per l’adempimento.

È evidente che tale modalità comporterebbe una inammissibile incertezza in un settore ove, invece, occorre una nettezza di modalità operative, non solo in applicazione del principio della par condicio tra i concorrenti, più o meno diligenti, ma, soprattutto, per la certezza e regolarità delle scansioni procedimentali attraverso cui si snodano le operazioni di gara, senza che si possano determinare situazioni che, deragliando da consolidati canoni interpretativi, siano suscettibili di ingenerare una inammissibile confusione” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 7 giugno 2019, n. 7401)…..

In conclusione, il ricorso principale è infondato e deve essere respinto.

Fermo restando quanto precede, non si può fare a meno di rilevare che nel caso di specie la ricorrente ha depositato (tardivamente) una polizza stipulata dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta e con decorrenza successiva rispetto a tale termine.

E’ circostanza incontestata, infatti, che la cauzione provvisoria alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte non esisteva e che la nuova polizza – emessa dalla compagnia assicuratrice il 24 settembre 2019 e perfezionatasi il 27 settembre 2019 con la sottoscrizione di entrambe le parti – decorreva solo dal 24 settembre 2019.

Orbene, a tal riguardo il Collegio intende richiamare quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la mancata presentazione della cauzione provvisoria unitamente all’offerta non costituisce causa di esclusione, ma comporta l’attivazione del soccorso istruttorio da parte delle stazione appaltante con invito al concorrente ad integrare la documentazione carente (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; III, 23 novembre 2017, n. 5467; III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all’imputabilità o meno dell’omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; a differenza della cauzione falsa cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846).

Tuttavia, ritiene il Collegio che “il soccorso istruttorio … va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8296).

In caso contrario, difatti, risulterebbe violata la par condicio tra tutti i concorrenti.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 27/02/2020 – autore Roberto Donati

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