Non è possibile reiterare all’infinito provvedimenti successivi negativi. Questo il principio ribadito da Tar Lazio, Roma, Sez. I Quater, 08/10/2019, n.11596.

La vicenda è relativa ad una società risultata aggiudicataria provvisoria di procedura finalizzata all’individuazione di revisore legale dei conti ( incarico conferito dall’Assemblea dei soci su proposta motivata dell’organo di controllo, ai sensi dell’articolo 13 del decreto legislativo 39 del 2010).

L’Assemblea aveva stabilito di non affidare l’incarico alla società aggiudicataria, valutando diversamente le offerte ed affidando l’incarico ad altra società.

L’attuale ricorrente aveva impugnato i suddetti provvedimenti con ricorso al Tar del Lazio, che lo aveva accolto con la sentenza numero 2058 del 22 febbraio 2018, annullando i provvedimenti allora impugnati e ritenendo che la stazione appaltante non avrebbe potuto discostarsi dalle regole del bando di gara, alle quali si era auto-vincolata.

Sebbene una clausola dell’avviso pubblico avesse qualificato come non vincolanti le domande di manifestazione d’interesse presentate dalle imprese concorrenti, la stazione appaltante, qualora avesse ritenuto non soddisfacente l’esito della gara, avrebbe dovuto proporre l’annullamento della stessa ed eventualmente l’avvio di una nuova procedura.

L’assemblea dei soci, dopo aver preso atto della sentenza 2058/2018, stabiliva comunque di non affidare l’incarico alla società aggiudicataria provvisoria, deliberando di indire una nuova procedura di gara per l’affidamento dell’incarico di revisione legale dei conti.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/10/2019 - Scritto da Roberto Donati

L’originaria aggiudicataria provvisoria impugna il nuovo avviso pubblico e gli atti che hanno determinato la nuova procedura.

Tar Lazio, Roma, Sez.I Quater, 08/10/2019, n.11596, accoglie il ricorso.

Dopo aver richiamato  la sentenza numero 2058 del 2018, relativa al precedente segmento della medesima vicenda contenziosa, il Tar evidenzia come, sebbene il bando di gara consentisse alla stazione appaltante di non prendere in considerazione l’esito della gara, qualora non conveniente, l’Azienda resistente non avrebbe potuto arbitrariamente ignorare la graduatoria formata dalla commissione aggiudicatrice, per sostituirla con una diversa graduatoria, formulata in violazione dei criteri di valutazione delle offerte prestabiliti.

Nella sentenza si era chiarito che, qualora  l’esito della gara fosse stato ritenuto non confacente, si sarebbe dovuto annullare la stessa ed attivare una diversa procedura; in caso contrario la stazione appaltante avrebbe dovuto affidare il servizio alla ricorrente, in quanto prima classificata nella gara espletata.

Pertanto, la decisione di indire una nuova procedura di affidamento del servizio, incidente parzialmente anche sulla precedente procedura, …avrebbe dovuto essere preceduta da una determinazione adeguatamente motivata che desse conto delle ragioni per le quali l’offerta presentata dalla aggiudicataria provvisoria non fosse corrispondente alle esigenze dell’azienda appaltante.

Pertanto la delibera dell’assemblea dei soci con cui si è stabilito di indire una nuova procedura di gara per l’affidamento del servizio, nonostante la sentenza che aveva già annullato le precedenti decisioni aziendali, non è assistita da una motivazione congrua e sufficiente.

Neppure può essere fondatamente invocato, a giustificazione dell’operato della stazione appaltante, l’articolo 13 del decreto legislativo 39 del 2010 che attribuisce all’assemblea dei soci il potere di nominare il revisore legale dei conti su proposta del collegio sindacale; la norma deve essere coordinata con le regole del codice dei contratti pubblici e del disciplinare di gara, cui l’amministrazione appaltante si era esplicitamente auto-vincolata, così escludendo l’ampia discrezionalità che l’articolo 13 del citato decreto legislativo attribuirebbe nella scelta del revisore dei conti.

Da ciò consegue l’illegittimità degli atti impugnati, con i quali è stata indetta una procedura di affidamento del servizio triennale ignorando, senza una congrua motivazione, l’offerta già presentata dalla ricorrente e valutata come migliore offerta dalla commissione di gara.

Il ricorso deve dunque essere accolto, annullando gli atti impugnati, affinché l’Amministrazione resistente aggiudichi definitivamente il servizio triennale alla società ricorrente che era risultata vincitrice della gara;

Ritenuto, infatti, aderendo a una condivisibile tesi giurisprudenziale, che la pubblica amministrazione possa esercitare il potere discrezionale in senso negativo solo una seconda volta, dopo una sentenza di annullamento di un primo provvedimento negativo, con la conseguenza che l’annullamento, in sede di giudizio di legittimità, anche del secondo provvedimento negativo, impedisce alla pubblica amministrazione di reiterare all’infinito provvedimenti successivi negativi (principio del “one shot” temperato, secondo cui l’Amministrazione, a seguito dell’annullamento di un proprio atto, può rinnovare il procedimento per una sola volta, dovendo perciò riesaminare l’affare nella sua interezza e sollevando, una volta per tutte, ogni questione ritenuta rilevante, senza potere successivamente tornare a decidere in senso sfavorevole neppure in relazione a profili non ancora esaminati; cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 14 febbraio 2017, n. 660);

La diversa tesi che consentirebbe alla pubblica amministrazione, dopo una sentenza di annullamento, di reiterare illimitatamente il diniego del provvedimento favorevole, mediante provvedimenti sempre diversamente motivati, determinerebbe lo svuotamento sostanziale della tutela giurisdizionale;

Nel caso di specie, quindi, pur essendo stato riconosciuto, con la precedente sentenza, il potere amministrativo di disporre, discrezionalmente, l’annullamento della gara precedentemente svolta, in alternativa all’aggiudicazione in favore della ricorrente, si deve ritenere che la pubblica amministrazione resistente abbia definitivamente consumato tale potere discrezionale, esercitandolo ancora una volta scorrettamente e non avendo fatto emergere alcuna plausibile motivazione ostativa all’aggiudicazione del servizio al concorrente che si era classificato utilmente nella graduatoria della gara informale; di conseguenza, annullando il provvedimento impugnato, si deve dichiarare l’obbligo, per la pubblica amministrazione resistente, di procedere all’affidamento del servizio controverso alla parte ricorrente, per il triennio di riferimento (2018-2020) almeno per la parte non ancora trascorsa.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/10/2019 - Scritto da Roberto Donati

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