La ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80 comma 5 lettera f-bis)[1] del codice in quanto – a suo dire – l’aggiudicataria avrebbe reso una falsa dichiarazione che avrebbe determinato l’aggiudicazione dell’appalto.

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Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 28/09/2023, n. 2171 stabilisce che laddove un documento, peraltro meramente facoltativo, non ha inciso in nessun modo sulla determinazione finale di affidamento della stazione appaltante, l’ipotetica falsità del medesimo non può certo determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione. Questo appare rispettoso dei principi fondamentali della contrattualistica pubblica previsti dal vigente D.Lgs. n. 36/2023, ancorché la gara di cui è causa sia regolata dal D.Lgs. n. 50/2016; in particolare si tratta dei principi del risultato e della fiducia di cui agli articoli 1 e 2 del nuovo codice dei contratti pubblici.

Da evidenziare come all’articolo 98 commi 3 e 5 del D.Lgs 36/2023 le dichiarazioni omesse o non veritiere rese siano ricomprese tra gli illeciti professionali (non sono tra le cause automatiche di esclusione) da valutare da parte della stazione appaltante.

Solo in caso di falsa dichiarazione (ossia se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” come da Adunanza Plenaria, 28/ 08/ 2020, n. 16, Consiglio di Stato sez. V, 04/11/2019 n. 7492 e 22/07/2019 n.5171) scatta la segnalazione ad ANAC, ai sensi dell’articolo 96 comma 15 (“15. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’ANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave tenuto conto della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell’articolo 94, comma 5, lettera e), per un periodo fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”).

Per questo la sentenza merita segnalazione, mettendo in relazione il “vecchio” articolo 80 comma 5 lettera f-bis con i principi del D. Lgs 36/2023:

Questo quanto stabilito, nel respingere il ricorso, da Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 28/09/2023, n. 2171:

Orbene, la società -OMISSIS- ha comunque prodotto tali documenti giustificativi della congruità del prezzo offerto e fra essi ve ne è uno che la società esponente reputa falso.

Si tratta (cfr. il doc. 9 della ricorrente) di una dichiarazione della stessa -OMISSIS- dove il rappresentante della medesima indica lo sconto praticato in sede di gara (26,60%) e quello che la società -OMISSIS-riserverebbe alla -OMISSIS- (28,00%).

Secondo -OMISSIS- la società aggiudicataria non sarebbe partner con -OMISSIS-e non potrebbe quindi ottenere da quest’ultima lo sconto indicato.

Sul punto occorre premettere – la circostanza è peraltro pacifica in fatto – che nella presente procedura negoziata l’Amministrazione non ha effettuato alcuna verifica di congruità o di anomalia delle offerte (l’omessa verifica è peraltro oggetto di contestazione con i motivi n. 4 e n. 5 di ricorso, che saranno in seguito esaminati).

In mancanza di tale verifica, il -OMISSIS-non ha esaminato il documento reputato falso, al pari del resto di tutti i documenti di -OMISSIS- giustificativi della congruità della sua offerta.

In altri termini tali documenti non hanno influito in alcun modo sulla decisione di affidamento del contratto, che è stata effettuata tenendo in considerazione soltanto il prezzo più basso proposto dall’attuale controinteressata (cfr. il doc. 7 della ricorrente ed il doc. 6 del resistente).

Laddove un documento, peraltro meramente facoltativo, non ha inciso in nessun modo sulla determinazione finale di affidamento della stazione appaltante, l’ipotetica falsità del medesimo non può certo determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione.

A ciò si aggiunga che, non avendo l’Amministrazione effettuato alcun esame del citato documento magari in contraddittorio con -OMISSIS-, non può neppure essere affermata con assoluta certezza la falsità dello stesso, ad onta di quanto sostenuto nel gravame e nei successi scritti difensivi della società istante.

Tali conclusioni sono state fatte proprie, seppure in sede cautelare, dal Consiglio di Stato nella sua ordinanza n. -OMISSIS-, dove è chiaramente affermato che nell’offerta dell’aggiudicataria non si ravvisa “alcuna falsità idonea ad incidere sulla valutazione dell’offerta effettuata dalla stazione appaltante”.

Pare inoltre al Collegio che quanto sopra esposto sia rispettoso dei principi fondamentali della contrattualistica pubblica previsti dal vigente D.Lgs. n. 36/2023, ancorché la gara di cui è causa sia regolata dal D.Lgs. n. 50/2016; in particolare si tratta dei principi del risultato e della fiducia di cui agli articoli 1 e 2 del nuovo codice dei contratti pubblici.

In definitiva, il primo mezzo di gravame deve rigettarsi.

[1] Art. 80 c. 5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora:… f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;

A cura di giurisprudenzappalti.it del 28/09/2023 di Roberto Donati

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