Come noto, in giurisprudenza si è creata una querelle sulla corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. d), e nel particolare si discuteva sulla natura del decremento ivi previsto: è da intendersi in senso assoluto ovvero in senso percentuale?

A conferma della (imbarazzante) confusione, va rilevato che la stessa sezione del Consiglio di Stato, a distanza di un giorno l’una dall’altra, rese due ordinanze di segno diametralmente opposto (cfr. questo articolo).

L’odierna Consiglio di Stato, sez. V, 06 maggio 2020, n. 2856 conferma quanto statuito in sede cautelare, e statuisce che il decremento debba essere inteso quale sottrazione di un valore assoluto.

Resta ora da attendere il giudizio relativo all’appello della sentenza del TAR Brescia, nell’ambito del quale in fase cautelare il Collegio era di diverso avviso (udienza pubblica fissata al 21 maggio).

Ecco i contenuti della sentenza.

“La questione che si pone nel presente è se il valore ottenuto applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi sia o meno «un valore percentuale», ai sensi dell’art. 97, comma 2, lett. d), del codice dei contrati pubblici.

Per la sentenza di primo grado così non è: il valore così ottenuto sarebbe invece un valore assoluto, che va pertanto ulteriormente convertito in percentuale. A tal fine esso va applicato alla soglia di anomalia determinata ai sensi della lettera c), pari come in precedenza esposto alla somma tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

Per effetto di questa impostazione, posto che nella procedura di gara oggetto del presente giudizio lo scarto medio aritmetico era pari all’1,085%, e che dalla moltiplicazione delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi, 9 e 2 (la somma era pari infatti a 916,92), si otteneva 18, secondo la sentenza appellata occorreva compiere due ulteriori operazioni. In base alla prima il prodotto 18 doveva essere applicato all’1,085%, ottenendosi 0,195: il 18% di 1,085% è appunto pari a 0,195. A questa operazione – in effetti compiuta dalla Provincia di Ancona, come la stessa Paolo Beltrami Costruzioni ha riconosciuto nel proprio ricorso di primo grado – avrebbe dovuto seguirne una seconda, invece non svolta dalla stazione appaltante. Si doveva cioè applicare il valore di 0,195 alla somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico, pari nel caso di specie a 26,555% (25,470%, pari alla media dei ribassi + 1,085%, pari allo scarto medio aritmetico). Da quest’ultima operazione si sarebbe così ottenuto il valore 0,052%. Secondo la sentenza quest’ultimo sarebbe dunque stato il «valore percentuale» di cui decrementare ai sensi della più volte citata lettera d) dell’art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico, ottenuta invece in base alla precedente lettera c) della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici.

Come tuttavia deduce l’appellante Co.Ed. la tesi affermata nella sentenza di primo grado è errata.

Essa trascura infatti che il valore di 0,195 ottenuto nella fattispecie applicando allo scarto medio aritmetico di 1,085% il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi (18 pari a 9 x 2, tratti come visto sopra dal valore di 916,92) è già «un valore percentuale», come previsto dalla lettera d). Lo 0,195 è infatti una percentuale dello scarto medio aritmetico ai sensi della lettera b), il quale a sua volta esprime la media dei differenziali dei ribassi percentuali sulla base d’asta superiori alla media precedentemente ottenuta dopo il taglio delle ali, e che nel caso di specie corrisponde al 18% di 1,085%.

Tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici consistono del resto in percentuali rispetto alla base d’asta:

– a partire dalla media dei ribassi percentuali prevista dalla lettera a);

– per proseguire con lo scarto medio aritmetico dei medesimi ribassi di cui alla lettera b), pari al differenziale medio di quelli superiori alla media;

– quindi, evidentemente, la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico ai sensi della lettera c);

– e per finire al valore ottenuto, secondo quanto dispone la lettera d), applicando il prodotto delle prime due cifre della somma dei ribassi allo scarto medio aritmetico, ovvero ad un valore già espresso in percentuale, di cui deve essere decrementata la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico.

Correttamente, pertanto, la Provincia di Ancona ha applicato quale valore correttivo ai sensi della lettera da ultimo richiamata, quello di 0,195, che per quanto esposto finora è già un «valore percentuale» in base alla medesima lettera, omogeneo alla somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico medio che va a decrementare.

La tesi dell’originaria ricorrente Paolo Beltrami Costruzioni, cui la sentenza di primo grado ha aderito, secondo cui per rispettare il disposto della lettera d) è invece necessario applicare il valore di 0,195 alla somma della media dei ribassi con lo scarto aritmetico medio, per ottenere un ulteriore valore percentuale, nel caso di specie pari 26,555% (25,470%+1,085%), e così ottenere infine il valore 0,052%, è invece priva di base legale, nella misura in cui finisce per introdurre un’ulteriore operazione di calcolo non prevista dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici. Tanto meno è un’operazione necessaria, in considerazione della carattere percentuale del valore ottenuto in pedissequa applicazione della medesima lettera d).

Per effetto di tutto quanto finora esposto il risultato di gara va confermato. Deve in particolare essere confermata, da un lato, l’aggiudicazione in favore dell’odierna ricorrente Co.Ed., autrice di un ribasso sulla base d’asta pari al 26,225%, risultato il migliore rispetto alla soglia di anomalia calcolata dalla Provincia di Ancona nel 26,359%, attraverso la corretta applicazione del valore percentuale di 0,195%, quale fattore di correzione ex art. 97, comma 2, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 alla somma della media dei ribassi con lo scarto aritmetico medio precedentemente calcolata ai sensi della precedente lettera c) della medesima disposizione, pari al 26,555%; e dall’altro lato l’esclusione della Paolo Beltrami Costruzioni, autrice di un ribasso superiore alla soglia di anomalia, pari al 26,491%.

Per le medesime ragioni è per contro infondata la tesi di quest’ultima secondo cui il fattore di correzione della medesima somma avrebbe dovuto essere quello di 0,052%, per cui la soglia di anomalia corrette avrebbe dovuto essere di 26,503%, donde la migliore offerta sarebbe stata la propria“.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 06/05/2020 di Elvis Cavalleri

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