Procedura aperta per affidamento di servizi di architettura ed ingegneria da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La ricorrente impugna l’aggiudicazione evidenziando di essersi inizialmente collocata al secondo posto della graduatoria per cui, a seguito dell’annullamento della aggiudicazione definitiva, essa avrebbe raggiunto la posizione utile per ottenere la commessa.

Invece la stazione appaltante, anziché tenere fermo l’ordine della graduatoria così come cristallizzatosi al momento della aggiudicazione definitiva, ha ricalcolato le medie scorporando l’offerta della candidata esclusa e, così facendo, ha aggiudicato l’appalto ad altro operatore.

Impugna dunque tale esito deducendo che l’Amministrazione non avrebbe potuto procedere al ricalcolo delle medie a mente del principio di invarianza disposto dall’art. 95 del codice del contratti pubblici.

Tar Toscana, Sez. I, 22/02/2021, n. 286 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione con le seguenti motivazioni:

Il ricorso merita accoglimento.

La applicazione del principio di invarianza sancito dall’art. 95 comma 15 del D.Lgs 50/2016 ha ricevuto una applicazione particolarmente restrittiva nel panorama giurisprudenziale nel quale si è evidenziato da una parte che esso non può costituire ostacolo al diritto costituzionalmente garantito alla tutela giurisdizionale (ipotesi che nella specie non ricorre) e dall’altra che il richiamo alla “fase di ammissione e regolarizzazione delle offerte” si ricollegava alla norma che attribuiva natura immediatamente impugnabile agli atti di ammissione elevandola così ad autonomo sub procedimento della gara il cui venir meno non consentirebbe oggi di enucleare con certezza il momento a partire dal quale il calcolo delle medie dovrebbe considerarsi insensibile all’esclusione di alcuni concorrenti.

La giurisprudenza prevalente identifica ora tale momento con quello della aggiudicazione definitiva, posto che, allo stato attuale, tale atto, in quanto conclusivo della intera procedura, costituisce necessariamente anche ultimazione della fase di ammissione che ne costituisce un segmento interno (TAR Catania, I, 3077/2019; Consiglio di Stato, 22 dicembre 2015, n. 740, 11 gennaio 2017, n. 14, e 5 aprile 2017, n. 159).

La tesi difensiva delle parti resistenti, secondo cui l’annullamento della aggiudicazione definitiva. comportando la riapertura della gara. avrebbe come conseguenza anche il venir meno della cristallizzazione delle medie la non è condivisa dal Collegio.

Infatti, il principio di invarianza costituisce proprio un limite alla retroazione degli effetti dell’annullamento della aggiudicazione cagionato dalla presenza in gara di imprese che non avrebbero dovuto parteciparvi.

Ciò si desume chiaramente dal tenore letterale dell’art. 95 comma 15 del codice dei contratti laddove sancisce che le variazioni della platea dei concorrenti, a cui le medie devono restare insensibili, può conseguire anche da un provvedimento giurisdizionale.

L’avverbio “anche” lascia, peraltro, intendere con chiarezza che la volontà del legislatore è stata quella di rendere applicabile la regola della invarianza a qualunque ipotesi (anche stragiudiziale) di “variazione” successiva alla fase di ammissione e regolarizzazione delle offerte che, come sopra chiarito, deve ritenersi definitivamente conclusa con la aggiudicazione definitiva.

Risulta quindi fondata ed assorbente la censura mossa dalla ricorrente al comune di ……….. di aver proceduto al ricalcolo delle medie ed alla conseguente modificazione dell’ordine della graduatoria per effetto di una esclusione disposta dopo l’intervento della aggiudicazione definitiva.

Dovendo l’Amministrazione dare esecuzione alla graduatoria originaria che, dopo la esclusione di xxxx, vedeva la ricorrente utilmente classificata, sussistono i presupposti per disporre il subentro, salvo le verifiche di legge.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/02/2021 di Roberto Donati

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