La ricorrente contesta che il contributo ANAC sia stato assolto dalla consorziata esecutrice piuttosto che dal Consorzio Stabile. Secondo la ricorrente, poiché il pagamento è stato effettuato dalla Consorziata, anziché dal Consorzio, si è in presenza di mancato pagamento del contributo ANAC.

Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 04/11/2021, n. 3268 respinge il ricorso:

Il Collegio non ritiene di alcuna rilevanza le considerazioni, supportate dall’opinione di conforme giurisprudenza, circa la esclusività del rapporto che si costituisce, con la presentazione della domanda di partecipazione ad una determinata gara pubblica, fra l’Amministrazione che l’abbia indetta ed il Consorzio Stabile che vi abbia partecipato. Questo distinguo è certo di grande rilevanza per la corretta verifica dell’affidabilità dell’operatore economico da prescegliere per la esecuzione di contratti dei quali sia parte una P.A.; ma è del tutto irrilevante ove si tratti di una mera solutio – oltretutto di risibile importo, perché pari a 140,00 euro, ove commisurata ad un importo a base d’asta pari a 2.313.998,67 euro …! Nel caso di specie, a norma dell’art. 1.7) del disciplinare di Gara, l’operatore economico partecipante a quella gara avrebbe potuto essere escluso soltanto “in caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento” del contributo di cui all’art.1, comma 67 della Legge 23/12/2005 n.266 e della Delibera n. 1121 del 29/12/2020 dell’ANAC, il cui pagamento era richiesto dal punto V.3.2.1) del bando di gara.

L’art. 1, comma 67, della L. n. 266/2005 a sua volta così dispone: “l’Autorita’ per la vigilanza sui lavori pubblici, cui e’ riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonche’ le relative modalita’ di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita’ dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.

Orbene: ritiene il Collegio che da tale norma non possa essere desunto alcun obbligo di “versamento (in proprio) del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita’ dell’offerta”, a fronte della possibilità, garantita dall’art. 1180 c.c., che l’adempimento di una determinata obbligazione – e quindi: anche il pagamento di un certo debito pecuniario – avvenga ad opera di soggetti terzi.

In assenza della espressa previsione normativa circa la personalità dell’obbligo in materia di versamento del contributo ANAC, e senza che possa assumere alcuna rilevanza il diverso eventuale tenore delle risposte fornita dalla stessa stazione appaltante alle FAQ – esse di valore assolutamente recessivo se, come nel caso di specie, in contrasto con una norma di rango legislativo quale la norma codicistica menzionata subito appresso -, le uniche circostanze tali da poter precludere la efficacia nei confronti della stazione appaltante e dell’ANAC della operata solutio da parte del soggetto terzo ……. S.r.l. avrebbero potuto essere, a norma dell’art. 1180 c.c.:

1) “l’interesse (del creditore) a che il debitore esegua personalmente la prestazione”;

2) Il rifiuto del creditore “se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione”.

Nel caso di specie, però, il Consorzio ……….. non ha manifestato alcuna opposizione a che fosse la società ……… S.r.l. ad assolvere agli obblighi di cui di cui all’art.1, comma 67 della Legge 23/12/2005 n.266 e alla Delibera n. 1121 del 29/12/2020 dell’ANAC – oltretutto nell’interesse proprio piuttosto che altrui, stante il suo essere stata designata quale società esecutrice delle opere dal sopra indicato consorzio.

Per quanto concerne invece l’interesse “a che il debitore esegua personalmente la prestazione”, la sua individuazione non può costituire oggetto di un’indagine di tipo motivazionale e psicologico così come per l’attuazione dei rapporti obbligatori secondo lo jus commune. Qui l’”interesse” dell’ANAC è unicamente quello correlato al munus che l’ordinamento attribuisce a tale autorità, e che deve essere individuato in base all’art. 6, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006 – così come divenuto operativo nei confronti dell’ANAC in base alle previsioni di cui all’art. 19 del D.L. n. 90/2014 -, alla cui stregua “l’Autorità vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché, nei limiti stabiliti dal presente codice, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente codice, al fine di garantire l’osservanza dei principi di cui all’articolo 2 e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, di tutela delle piccole e medie imprese attraverso adeguata suddivisione degli affidamenti in lotti funzionali e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara”: rispetto al quale (istituzionalizzato) “interesse” rimane ininfluente, in assenza di una specifica previsione di legge che specifichi come personale “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita’ dell’offerta”, se sia stato lo stesso partecipante alla gara a procedere al versamento del contributo, od un soggetto terzo a norma dell’art. 1180 c.c.

In base alle superiori considerazioni il Collegio ritiene perfettamente corretta la scelta effettuata dalla stazione appaltante di non disporre la esclusione dalla gara qui in specifica considerazione del Consorzio ………., in ragione del versamento del contributo ex art.1, comma 67 della Legge 23/12/2005 n.266 e ella Delibera n. 1121 del 29/12/2020 dell’ANAC effettuato, piuttosto che da se medesimo, dalla società consorziata designata come esecutrice delle opere ……..; e di conseguenza rigetta il ricorso in epigrafe.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/11/2021 di Roberto Donati

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