Tra i motivi di ricorso viene evidenziato il conflitto di interesse di Consorzio stabile partecipante alla gara. Il conflitto di interesse, secondo la ricorrente, deriva dall’esecuzione ( da parte di impresa consorziata)  di un primo stralcio di lavori. Questo fatto attribuirebbe al Consorzio un indebito vantaggio, per cui il Consorzio doveva essere escluso.

Consiglio di Stato, Sez. V, 11/12/2020, n.7943 respinge il motivo di ricorso:

9. – Il secondo motivo riproposto dal R.T.I. xxx è incentrato sulla posizione di indebito vantaggio competitivo in cui si troverebbe l’impresa esecutrice designata dal consorzio yyy (la società zzz.), in quanto attuale affidataria dell’appalto dei lavori (primo stralcio funzionale) presso il medesimo edificio, condizione che le avrebbe consentito di acquisire informazioni strategiche sia per la formulazione dell’offerta tecnica “a misura”, sia per conseguire un risparmio di spesa così modulando un adeguato ribasso nell’offerta; tale condizione ne imponeva l’esclusione dalla gara ai sensi degli artt. 67 e 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, al fine di reintegrare la par condicio, o quanto meno occorreva l’azzeramento del punteggio tecnico attribuitogli onde sanare il conflitto di interessi.

Il motivo è infondato.

Non è infatti ravvisabile l’elemento soggettivo della fattispecie del conflitto di interesse, che, a norma dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, riguarda il personale della stazione appaltante che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione potendone influenzare il risultato. Tanto che la norma prevede specifici obblighi per il personale della stazione appaltante onde prevenire il conflitto di interessi; la previsione dell’esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. d), dello stesso corpus legislativo è dunque una norma di chiusura (Cons. Stato, III, 20 agosto 2020, n. 5151) che va però collocata e presuppone il contesto soggettivo ora ricordato. 

Difetta altresì l’elemento oggettivo del conflitto di interessi, come dimostra la circostanza che alcuna norma o clausola della lex specialis preclude la partecipazione alla gara dell’operatore che ha eseguito il precedente appalto di lavori interessante lo stesso immobile.

La giurisprudenza ha escluso l’applicabilità della norma sul conflitto di interessi anche nell’ipotesi di partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica di una società partecipata dalla stazione appaltante, benchè si tratti di evenienza che può avere un impatto potenzialmente maggiore sul piano dell’imparzialità e della trasparenza (Cons. Stato, V, 7 settembre 2020, n. 5370).

In ogni caso, pur essendo quella sul conflitto di interessi una norma di pericolo, la sussistenza della fattispecie deve essere verificata in concreto sulla base di prove specifiche (Cons. Stato, V, 17 aprile 2019, n. 2511) che, nel caso di specie, mancano, potendo, in senso contrario, assumere valore anche la considerazione che il consorzio yyy, che si assume avere fruito di un vantaggio competitivo e di un’asimmetria informativa, ha conseguito un punteggio tecnico inferiore a xxx.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 12/12/2020 di Roberto Donati

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