Il capitolato d’oneri predeterminava in modo vincolante il profilo specialistico di uno dei componenti dell’organo, stabilendo espressamente che la commissione avrebbe dovuto essere composta «da un numero dispari di componenti, in un numero massimo di tre, almeno uno esperto nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto ed uno esperto in materie giuridiche».

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La ricorrente contesta l’assenza nella Commissione dell’esperto in materie giuridiche.

Tar Umbria, Sez. I, 31/01/2024, n. 47 accoglie il ricorso, con il travolgimento di tutti i successivi atti della procedura di affidamento:

16.6. – Deve però osservarsi che nel caso che forma oggetto del presente giudizio, a differenza dei casi decisi con i precedenti giurisprudenziali richiamati dalle parti resistenti (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 28 giugno 2023, n. 3892), la ricorrente si duole non già, genericamente, della mancanza di conoscenza specialistica al settore di interesse di uno dei componenti della commissione di gara, ma, più specificamente, della inosservanza della chiara prescrizione della lex specialis di cui all’art. 18 del capitolato d’oneri, che, come si è visto, predeterminava in modo vincolante il profilo specialistico di uno dei componenti dell’organo, stabilendo espressamente che la commissione avrebbe dovuto essere composta «da un numero dispari di componenti, in un numero massimo di tre, almeno uno esperto nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto ed uno esperto in materie giuridiche».

La circostanza assume, per quello che qui interessa, rilevanza decisiva, in quanto non si controverte genericamente dell’expertise dei componenti della commissione nel settore cui afferisce l’oggetto del contratto, ma, piuttosto, della inosservanza di una specifica disposizione del capitolato che espressamente prescriveva che fosse nominato almeno un esperto in materie giuridiche, che in quanto tale avrebbe potuto fornire all’organo collegiale quell’apporto di conoscenze specialistiche che avrebbe permesso di rilevare la questione dell’ammissibilità del contratto di avvalimento stipulato tra xxx e yyy.

16.7. – In vero, quelle relative alla riconducibilità del contratto tra xxx e yyy alla fattispecie dell’avvalimento meramente premiale ed alla sua ammissibilità sotto la vigenza del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, costituiscono questioni (sui cui diversi aspetti problematici cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526) che la commissione giudicatrice, incaricata anche della disamina della documentazione amministrativa in forza dell’art. 18 del capitolato, avrebbe potuto rilevare ed esaminare solo se avesse effettivamente avuto tra i suoi componenti un esperto in materie giuridiche, non essendo per ovvie ragioni esigibile una tale competenza tecnico-professionale dai commissari nominati con la determinazione del 29.06.2023.

A ben vedere, anche le questioni poste dai motivi di ricorso incidentale articolati da yyy (la validità della fideiussione presentata da zzz o, comunque, la sua idoneità a soddisfare gli interessi presidiati dall’obbligo di prestazione della garanzia ai sensi dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 10 del capitolato; la titolarità o, comunque, l’effettiva disponibilità delle risorse in termini di AIC e di sedi messe a disposizione da zzz; l’eventuale rilevanza delle dichiarazioni di quest’ultima ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016, norma che ha suscitato significative oscillazioni nella giurisprudenza, ricomposte solo con la sentenza dell’Adunanza plenaria del 28 agosto del 2020, n. 16) avrebbero potuto essere rilevate dalla commissione giudicatrice se tra i suoi componenti fosse stato nominato un esperto in materie giuridiche, come prescritto dall’art. 18 del capitolato.

16.8. – L’accoglimento, nei sensi di cui sopra, del motivo di ricorso introduttivo relativo alla composizione della commissione comporta il travolgimento di tutti i successivi atti della procedura di affidamento di cui si controverte.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 31/01/2024 di Roberto Donati

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