La valutazione sul livello di affidabilità di un’impresa è connotata da un’ampia discrezionalità di apprezzamento, ma non deve violare i limiti di ragionevolezza, logicità e proporzionalità entro i quali il potere della stazione appaltante deve, comunque, essere esercitato, in ragione dell’entità dell’inadempimento contestato, rispetto al valore del contratto che si andrà a stipulare all’esito della gara per cui è causa.

Questo è il principio espresso dalla Sentenza del Tar Lazio su ricorso di impresa esclusa da una gara  “per ritenuta non adeguata affidabilità professionale in relazione all’intervenuta risoluzione per inadempimento di contratti” affidati da stazioni appaltanti appartenenti al medesimo gruppo.

Tar Lazio, Roma, Sez. III, 26/ 02/ 2020, n.2540 accoglie il ricorso ( i motivi aggiunti ).

Ciò premesso, il ricorso per motivi aggiunti deve, invece, essere accolto, ritenendo il Collegio che ……. la valutazione sul livello di affidabilità di un’impresa sia connotata da un’ampia discrezionalità di apprezzamento, nel caso di specie le considerazioni al riguardo espresse nella delibera del 21 novembre 2019 a sostegno della contestata esclusione violino i limiti di ragionevolezza, logicità e proporzionalità entro i quali il potere della stazione appaltante deve, comunque, essere esercitato, in ragione dell’entità dell’inadempimento contestato, rispetto al valore del contratto che si andrà a stipulare all’esito della gara per cui è causa.

Prevede, infatti, l’art. 80, comma 5, lett. c ter) del d.lgs. n. 50/2016, che meriti l’esclusione “l’operatore economico (che) abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Orbene, osserva il Collegio come nel caso di specie, alla luce della documentazione versata in atti, non vi sia alcuna evidenza di “significative e persistenti carenze” di cui si sia resa responsabile la XXX s.r.l. nell’esecuzione del precedente contratto n. xxx del xxxx maggio 2015 stipulato con XXX.

Vale, innanzi tutto, ad escludere la pretesa gravità dell’inottemperanza contestata con riferimento a tale accordo, come la resistente abbia estromesso la ricorrente dalla procedura di cui si discorre, finalizzata all’affidamento di un servizio “per l’importo complessivo presunto pari a € 613.965,00”, in ragione di un preteso inadempimento che – a prescindere dalla circostanza che esso abbia riguardato solo sei delle vetture oggetto dell’appalto, come sostenuto dalla ricorrente, ovvero l’intera fornitura del materiale utilizzato per tutte le centottantaquattro locomotive oggetto della commessa, come riferito dalla resistente – ………….., avendo in tali termini formulato relativa domanda riconvenzionale di risarcimento danni nell’ambito del cennato giudizio civile instaurato dalla ricorrente ………………, sicché – anche a voler ammettere una violazione di siffatta importanza – la disposta estromissione risulterebbe, in ogni caso, del tutto sproporzionata rispetto al valore dell’inadempimento posto a fondamento dell’asserita insussistenza del requisito di affidabilità del concorrente.

A conferma della scarsa importanza dell’inadempimento contestato rileva, poi, il comportamento tenuto dalla stazione appaltante, emergendo dagli atti di causa come quest’ultima, prima che la ricorrente adisse il giudice ordinario, non abbia mai formalmente agito per ottenere il ristoro di tale danno, né applicato penali contrattuali o fatto seguire qualche altra contestazione, bensì si sia limitata a trasmettere la sola diffida del 20 ottobre 2018, senza porre in essere nessun’altra successiva attività in tal senso, nonostante la ricorrente vi replicasse con nota del 13 febbraio 2019 (in atti) e non provvedesse ai ripristini richiesti.

Ebbene, il Collegio è dell’avviso che l’atteggiamento inerte assunto dalla resistente contribuisca, vieppiù, a privare di credibilità la stima dei danni asseritamente da costei subiti in ragione delle pretese inadempienze (danni dei quali, peraltro, essa non fornisce, almeno nell’ambito del presente giudizio, alcun principio di prova), accrescendo, per l’effetto, la sproporzionalità dell’estromissione rispetto alle inosservanze richiamate a suo fondamento.

A ciò si aggiunga, sempre sotto tale profilo, come risulti che la XXX, pur contestando le pretese inadempienze, abbia, comunque, posto in essere, in via cautelativa, una misura di self cleaning, …….. per l’effetto reintegrando la propria affidabilità, come messa in dubbio dalla resistente.

Ne discende, dunque, l’illegittimità della gravata esclusione per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c ter, del d.lgs. n. 50/2016, in ragione dell’avervi la stazione appaltante proceduto pur in assenza di un significativo e persistente inadempimento, idoneo, in quanto tale, a minare l’affidabilità professionale della ricorrente.

Il ricorso per motivi aggiunti viene accolto.

Gli atti impugnati sono annullati e la ricorrente è ammessa alla successiva fase della procedura di gara.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/02/2020 – autore Roberto Donati

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