La ricorrente incidentale lamenta che la ricorrente principale non avrebbe potuto “ab origine” essere sorteggiata tra gli operatori economici del portale telematico in quanto di per sé mancante del requisito richiesto circa l’attestazione SOA per la categoria OG8, classifica IV,

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Secondo T.A.R. Calabria, II, 29 aprile 2024, n. 698 la tesi deve essere respinta in quanto infondata;

“- occorre, infatti, distinguere la fase dell’iscrizione e quella del sorteggio;

– nulla può essere eccepito circa la validità dell’iscrizione della ricorrente all’albo “Netmarket”, dimostrata documentalmente; a riprova, il richiamato Regolamento del Commissario di Governo consente l’iscrizione all’albo per diverse procedure ad evidenza pubblica e non già per una sola specifica (art. 1);

– non può quindi accogliersi l’eccezione di falsa dichiarazione resa dalla ricorrente in sede di iscrizione, pure trasfusa in motivo di ricorso incidentale, in quanto, alla luce della documentazione in atti, non emerge nel profilo della Fragater il possesso di SOA per la categoria OG8;

– con riguardo al sorteggio, poi, non si rinviene nel Regolamento suddetto un criterio specifico per la scelta dei contraenti sulla base del possesso di ben precisi requisiti qualificatori; anzi, l’art. 12 chiarisce che l’inserimento nell’albo dei fornitori non comporta l’automatica garanzia di invito a tutte le procedure attivate sulla base delle categorie merceologiche per cui si è iscritti; né lo stesso invito può disporsi arbitrariamente, bensì rispettando criteri di rotazione;

– la medesima norma chiarisce, oltretutto, che il meccanismo di selezione degli operatori economici da invitarsi alle procedure si basa sulla valorizzazione della natura e della qualità delle prestazioni offerte dai medesimi, sulla struttura della loro connotazione organizzativa e su tutte le altre caratteristiche rilevanti ai fini dell’affidabilità della prestazione, per cui ne discende, nel complesso, un notevole margine di discrezionalità in sede di invito, fermo restando che il possesso dei requisiti specifici previsti per la procedura assurge, sì, a questione dirimente, ma solo ai fini della valutazione delle offerte presentate (quindi, in un momento successivo all’invito);

– non è, inoltre, corretto individuare una fase di “prequalifica” in una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, qual è quella in questione (sul punto, si veda, a conferma, T.A.R. Sardegna, Sez. II, 23 giugno 2020, n. 355);

– essa, infatti, assurge a fase tipica delle sole procedure “ristrette” e non può essere posta sullo stesso piano di un’eventuale indagine di mercato, che, invece, normalmente si svolge prima dell’indizione di procedure come quella per cui è causa;

– pertanto, vi è una ulteriore conferma che la verifica del possesso dei requisiti specifici deve essere svolta solo al momento della valutazione dell’offerta e non in una fase preliminare; né emerge dal Regolamento, dalla decisione a contrarre o dalla lettera d’invito alcun riferimento a una preventiva scelta degli offerenti sulla base del possesso di requisiti di ordine speciale; tant’è che, lungi dal vincolare espressamente la stazione appaltante ad invitare alla procedura solo gli operatori singolarmente in possesso di quella specifica classifica di valore, questi atti consentono anche la partecipazione “in avvalimento” (cfr. T.A.R. Puglia-Lecce, 22 ottobre 2021, n. 1529);

– a sostegno di quanto sopra ritenuto, soccorre, altresì, l’argomento logico espresso da Cons. St., Sez. V, 17 giugno 2022, n. 4968, secondo cui, «se l’iscrizione all’elenco fornitori è il presupposto per partecipare alla gara, impedire l’iscrizione significa tagliare fuori dal mercato tutti gli operatori economici che intendono partecipare mediante avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Il risultato sarebbe illogico oltreché contrario alle regole»;

– in sostanza, la possibilità di avvalimento legittimava la partecipazione alla procedura anche di operatori economici non in possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG8, classifica IV, come nel caso di Fragater;

– si consideri, inoltre, che la lettera d’invito, in ossequio all’art. 16, comma 5, Allegato II.12, del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/23), stabilisce che l’attestazione SOA deve essere in corso di validità alla data di scadenza del termine di “presentazione delle offerte”;

– con ciò si ammette, così, la presentazione di una nuova attestazione SOA o, finanche, di una semplice istanza per l’ottenimento della stessa anche in un momento successivo alla domanda di partecipazione, purché almeno 90 giorni prima del suddetto termine di scadenza (al riguardo, è consolidata la giurisprudenza formatasi sul vecchio art. 76, co. 5, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, di egual contenuto al nuovo art. 16, co. 5: cfr. Cons. St., Sez. V, 18 novembre 2020, n. 7178; T.A.R. Toscana-Firenze, 29 settembre 2021, n. 1232) e si avvalora, ulteriormente, la tesi secondo cui il requisito del possesso dell’attestazione non sia dirimente ai fini del sorteggio (e, dunque, al momento della partecipazione), ma esclusivamente ai fini dell’ammissione/esclusione dell’offerta, così che non si riscontrano, anche in tal senso, ragioni aprioristiche ad escludere la Fragater dal novero degli operatori economici sorteggiabili ai fini della gara, come invece dedotto nel ricorso incidentale;

– inconferente è la diversa giurisprudenza richiamata dalla controinteressata (il riferimento è a T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 2 ottobre 2023, n. 1096 e T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. III, 17 giugno 2021, n. 1964), dato che, in quei casi specifici, infatti, vi era stata, all’interno della delibera di indizione della gara, la decisione di invitare, nel contesto di una procedura negoziata, i soli soggetti in possesso di qualificazione SOA nella categoria di lavori OG1; delibera che non era stata tempestivamente impugnata dalla società ricorrente, pur avendo effetto per lei immediatamente escludente;

– diversa è la fattispecie in esame in questa sede, ove né il Regolamento del Commissario né la lettera di invito richiedono l’attestazione SOA per la categoria OG8 già ai fini dell’invito a partecipare alla gara”.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/04/2024 di Elvis Cavalleri

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