Affidamento diretto ai sensi articolo 36 comma 2 lett. a) per servizio di brokeraggio.

La stazione appaltante pubblica avviso di indagine di mercato a cui gli operatori economici interessati, in possesso di specifici requisiti soggettivi, generali e speciali, potevano partecipare depositando entro un termine stabilito: a) una manifestazione di interesse, con allegazione dei requisiti di partecipazione richiesti; b) una relazione contenente «informazioni circa l’approccio metodologico per l’esecuzione dell’incarico, la propria struttura operativa, la propria organizzazione, i servizi che intende mettere a disposizione dell’Amministrazione e le modalità operative. Si precisa che non saranno oggetto di valutazione e, pertanto, non saranno presi in considerazione i curricula dei singoli soggetti dell’Azienda»; c) a mero titolo informativo avrebbero dovuto indicare la «percentuale massima relativa alla provvigione che si intende applicare nei confronti delle compagnie assicurative rispetto al valore delle polizze, compresa per il RAMO RCA tra 4% (minimo) e 6% (massimo) e per gli ALTRI RAMI compresa tra 12% (minimo) e 15% (massimo). Si precisa che le percentuali indicate inferiori al minimo e superiori al massimo non saranno ritenute valide e pertanto escluse dalla selezione».

L’avviso specificava che «si precisa che l’indagine di mercato non costituisce avvio di procedura di gara pubblica, né proposta contrattuale e pertanto non vincola in alcun modo il Comune di ……., che potrà procedere, all’affidamento del servizio di brokeraggio, al soggetto che riterrà a suo giudizio più idoneo. La scelta del contraente, infatti, avverrà in base alla valutazione delle attività indicate nella Relazione richiesta Sub. n.2, essendo richiesto il valore percentuale delle provvigioni solo quale (pre)requisito di partecipazione alla presente selezione, in quanto l’interesse preponderante per l’Ente non è il prezzo, che nemmeno importa per lo stesso alcuna assunzione di spesa, ma la qualità del servizio stesso».

Il broker uscente  partecipa all’indagine di mercato e viene escluso perché gestore uscente del servizio.

Impugna l’aggiudicazione in quanto, nel caso in questione, il Comune avrebbe superato il problema dell’applicazione del principio di rotazione nella fase degli “inviti”, aprendo la procedura a tutti gli operatori del settore interessati.

Tar Campania, Napoli,  Sez. II, 02/03/2022, n.1425 respinge il ricorso:

Dalla disciplina richiamata si evince che si è in presenza di un procedimento di selezione affatto particolare – al più accostabile al paradigma della procedura negoziata, quanto al criterio di valutazione delle offerte – aperto a tutti gli operatori del settore – s’intende, in possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione – le cui proposte (offerte) sarebbero state valutate in dichiarata funzione della maggiore idoneità in termini qualitativi di quanto rappresentato nella relazione tecnica del singolo partecipante in punto di modalità di organizzazione e di erogazione del servizio. Nessuna rilevanza di tipo comparativo è stata invece attribuita all’elemento economico della proposta (provvigione), se non nei limiti di avere la stazione appaltante fissato una soglia di sbarramento individuale.

Ne discende che si è in presenza di una selezione in cui, anche per l’assenza di criteri predefiniti di valutazione, ampio spazio è riservato alla discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione dell’affidatario diretto.

Tanto premesso, v’è da chiedersi se a tale procedimento andava applicato il principio di rotazione, come tale ostativo alla partecipazione della società ricorrente, quale gestore uscente del servizio.

Con la determinazione n. … del ………. 2022, oggetto di impugnazione, l’amministrazione nel prendere atto delle manifestazioni di interesse pervenute e dei relativi preventivi, ha deciso di escludere la …… assumendo a fondamento di tale decisione che la stessa fosse gestore uscente del servizio; in particolare, nel provvedimento impugnato si ritiene che «l’art. 36, comma 2, lett. a), d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, riconosce alle Amministrazioni un’ampia discrezionalità nell’affidamento dei contratti, la quale deve essere bilanciata dall’applicazione puntuale dei principi di cui al comma 1° e, in particolare, del principio di rotazione, da intendersi sia degli inviti che degli affidamenti in definitiva, e che lo strumento, utilizzato per la presente procedura, della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione».

Avuto riguardo ai limiti applicativi del principio di rotazione, condivisibile orientamento giurisprudenziale ne ha offerto una lettura di tipo funzionale aderendo così al dettato normativo specifico (Consiglio di Stato sez. V, 24/05/2021, n.3999 Consiglio di Stato , sez. V , 13/10/2020 , n. 6168), assumendo che «e’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente in tal senso Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate».

La ratio sottesa a tale impostazione giurisprudenziale si fonda sul confronto – non infrequente in materia di affidamento di contratti pubblici – tra i principi di favor partecipationis, posto a presidio della posizione del concorrente che sia gestore uscente del servizio, e di par condicio, che impone di evitare che la precedente esperienza maturata da quest’ultimo nella gestione proprio di quel servizio, possa determinare condizioni a sé favorevoli in punto di maggiore conoscenza di aspetti tecnici ed economici oggettivamente idonei a agevolarlo nel confronto concorrenziale.

L’idea da cui muove la citata giurisprudenza è stata quella di un’applicazione in senso relativo del principio di rotazione, tale da non imporlo tutte le volte in cui la posizione differenziata dell’affidatario uscente possa risultare “sterilizzata” da specifiche modalità di partecipazione alla nuova selezione o di valutazione delle offerte, così da rendere ininfluente quanto acquisito in termini esperienziali dal precedente affidamento.

Ne consegue che il principio di rotazione non occorre venga applicato alle procedure di selezione in cui l’accesso sia assicurato a tutti gli operatori del settore (procedura aperta), dal momento che la stazione appaltante non può riservare alcun trattamento di favore al gestore uscente rispetto ad altri concorrenti.

Tuttavia, l’esigenza di assicurare la par condicio, alla luce dell’incontestabile funzione proconcorrenziale del principio di rotazione, deve essere salvaguardata anche con riferimento a quanto può accadere nella fase di valutazione delle offerte o proposte, ove la mancata predeterminazione di regole oggettive di valutazione o preferenza delle stesse, può agevolare quell’operatore economico che abbia avuto una precedente specifica esperienza di gestione con la medesima stazione appaltante, soprattutto perché immediatamente precedente dal punto di vista temporale.

Invero, nel caso in cui la disciplina della selezione abbia riservato alla stazione appaltante un ampio potere di valutazione discrezionale sulle offerte, ciò rischierebbe in violazione della par condicio competitorum di far sopravanzare il concorrente gestore uscente in quanto maggiormente a conoscenza di specifici aspetti di erogazione del servizio che siano stati apprezzati e graditi dalla stazione appaltante e che potrebbero orientarlo rispetto ad altri operatori del settore a formulare soluzioni e condizioni economiche e tecniche di svolgimento che siano decisive in prospettiva dell’affidamento del nuovo periodo di gestione del servizio.

Di qui, la necessità che anche al verificarsi di simili condizioni il principio di rotazione impone di “sacrificare” la partecipazione del gestore uscente in favore della possibilità di accesso al mercato di altri operatori economici del settore.

Nel caso di specie, la procedura – non ordinaria – di selezione, sebbene rivolta a tutti gli operatori del settore in punto di partecipazione, rimetteva la valutazione delle proposte dei concorrenti interamente ad un giudizio di idoneità da parte della stazione appaltante, tuttavia in assenza di ogni aspetto che potesse essere oggettivamente e preventivamente apprezzabile, essendo stato ritenuto irrilevante l’elemento economico e decisivo quello di qualità tecnica, tuttavia anche questo privo della previsione del benchè minimo criterio oggettivo di valutazione.

Ne discende che legittimamente la stazione appaltante non ha ammesso alla valutazione delle proposte di affidamento quella della ….. quale gestore uscente, così avendo fatto corretta applicazione del principio di rotazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/03/2022 di Roberto Donati

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