Nei settori speciali non c' è obbligo di applicazione dei criteri automatici di anomalia delle offerte, ma devono essere sempre predeterminati e applicati ulteriori e diversi criteri per il calcolo della soglia di anomalia.

Lo afferma il Consiglio di stato sezione quarta con al pronuncia del 24 luglio 2017 n. 3640. La questione consisteva nell' accertare se l' articolo 206 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e l' articolo 339 del dpr n. 207 del 2010, allora vigenti, fossero da considerare nel senso che, nei cd «settori speciali» (acqua, energia e trasporti) di rilevanza comunitaria, gli enti aggiudicatori che non intendano avvalersi di criteri matematici per la determinazione della soglia di anomalia, siano comunque tenuti ad avvalersi di altri indentificati criteri per la determinazione delle offerte anomale, ovvero se potessero anche omettere la determinazione dei criteri. I giudici, nel confermare la sentenza di primo grado, precisano che nell' ambito dei «settori speciali», gli enti aggiudicatori hanno in via di principio la facoltà di non utilizzare i criteri legali di determinazione matematica delle offerte anormalmente basse di cui all' articolo 86, commi 1 e 2, del Codice dei contratti pubblici del 2006. Però, laddove si avvalgano di tale facoltà, devono comunque predeterminare ulteriori e diversi criteri per l' individuazione delle offerte anormalmente basse. Non è quindi legittima la scelta di omettere del tutto la fissazione sia dei criteri legali, sia dei criteri alternativi di cui l' ente può scegliere di fare uso. Diversamente, dice la sentenza, «si finirebbe per palesare un' intrinseca contraddittorietà all' interno della disposizione» (art. 206). D' altro canto, non troverebbe giustificazione l' ammettere per i «settori speciali» una deroga totale alle disposizioni ordinarie in tema di identificazione delle soglie di anomalia perché così ì facendo si attribuirebbe un sostanziale arbitrio in capo agli enti aggiudicatori circa il riferirsi a regole precostituite dalla legge (come quelle dell’art. 86, commi 1 e 2) o esternate con il bando, con l’effetto di un’alterazione arbitraria delle condizioni di base della buona concorrenza nel mercato costituito dalla singola gara.

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