Premessa

Con la sentenza n. 16458 del 19 settembre 2024, il TAR Lazio, sez. II, interviene su un tema di grande attualità e interesse per gli operatori economici e le stazioni appaltanti: la legittimità dell’esclusione automatica per tardivo pagamento del contributo ANAC e l’ammissibilità del soccorso istruttorio in tale ipotesi.

La decisione si inserisce nel più ampio dibattito giurisprudenziale sulla corretta applicazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione, massima partecipazione e leale collaborazione.

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Oggetto del ricorso era l’impugnazione dell’atto di esclusione emesso da una centrale di committenza in applicazione dell’art. 90, co. 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023, per il tardivo pagamento del contributo ANAC da parte di un operatore economico.

La clausola del disciplinare prevedeva, a pena di esclusione, che il versamento del contributo fosse effettuato entro il termine di scadenza dell’offerta, stabilendo l’inammissibilità in caso contrario.

Durante la fase di verifica documentale, la Commissione, riscontrato un disallineamento nel sistema FVOE, ha attivato il soccorso istruttorio generalizzato, consentendo a tutti i partecipanti di produrre ricevuta di pagamento entro dieci giorni.

Il ricorrente ha ottemperato alla richiesta, ma l’analisi ha evidenziato che il pagamento era stato eseguito oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, determinando l’esclusione.

Il giudizio

All’esito della camera di consiglio fissata per la discussione cautelare, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., richiamando un precedente conforme dello stesso TAR (sent. n. 3340/2024).

Il TAR ha ritenuto non conforme ai principi di diritto nazionale ed eurounitario la clausola del disciplinare che, pur prevedendo il soccorso istruttorio, subordinava comunque l’ammissibilità dell’offerta al pagamento tempestivo del contributo ANAC.

Richiamando un consolidato orientamento (Cons. Stato, sez. V, n. 8198/2023; n. 2386/2018; TAR Lazio, n. 11031/2017), il Collegio ha affermato che il pagamento del contributo, pur condizionando l’ammissibilità dell’offerta, non integra un elemento essenziale del suo contenuto sostanziale e può pertanto essere sanato attraverso il soccorso istruttorio.

Una clausola che ne imponga invece il pagamento tempestivo come condizione automatica di esclusione è nulla, ai sensi dell’art. 10, co. 2, del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Il Collegio ha evidenziato come anche ANAC, nella Relazione AIR al Bando Tipo n. 1/2023, ha adottato una simile lettura, affermando che “la mancata prova del pagamento non consente di valutare l’offerta”, lasciando così spazio alla regolarizzazione tramite soccorso istruttorio.

La sentenza si pone in linea con il principio di massima partecipazione e con la finalità del soccorso istruttorio, oggi disciplinato all’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023.

In un’ottica sistemica, il nuovo Codice mira a rafforzare la collaborazione tra stazione appaltante e operatore economico, privilegiando il risultato dell’azione amministrativa rispetto al formalismo.

In questa prospettiva, il TAR afferma un principio fondamentale: le irregolarità formali che non incidono sulla par condicio possono essere sanate.

Escludere un concorrente per un pagamento tempestivamente dimostrato, seppur tardivo, significherebbe anteporre la forma alla sostanza e violare il principio di proporzionalità.

È dunque auspicabile che la prassi applicativa delle stazioni appaltanti recepisca con maggiore convinzione questo orientamento, evitando clausole che introducano automatismi escludenti non previsti dal Codice e che risultano, pertanto, radicalmente nulle.

A cura della Redazione di TuttoGare PA del 14/05/2025

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