Responsabilità precontrattuale della PA: risarcibile anche se il provvedimento è legittimo

IN SINTESI

La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione sussiste anche quando il provvedimento adottato è pienamente legittimo: ciò che rileva è il comportamento complessivo della PA, valutato alla luce dei doveri di correttezza e buona fede. Lo ha ribadito il TAR Campania, Napoli, Sez. I, con la sentenza 11 settembre 2026, n. 5163, richiamando l’Adunanza Plenaria n. 5/2018. Per ottenere il risarcimento il privato deve provare un affidamento incolpevole, una condotta oggettivamente scorretta della PA, l’imputabilità soggettiva e il nesso causale con il danno, risarcibile nei soli limiti dell’interesse negativo.

Il principio di diritto: la responsabilità precontrattuale della PA prescinde dalla legittimità dell’atto

Il nucleo della pronuncia del TAR Campania riguarda un principio ormai consolidato ma spesso frainteso da operatori economici e stazioni appaltanti: la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione non richiede l’accertamento dell’illegittimità di alcun provvedimento. Il giudice amministrativo campano ricorda che questo tipo di responsabilità risale essenzialmente al comportamento della PA che, violando i doveri di correttezza e buona fede, abbia negativamente inciso sulla libertà negoziale del privato e leso il suo legittimo affidamento.

Si tratta di un principio che ha una matrice ben precisa: la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 4 maggio 2018, che ha chiarito come, nell’ambito del procedimento amministrativo, le regole pubblicistiche, che governano la legittimità dell’atto, e le regole privatistiche di correttezza, che governano il comportamento, operino contemporaneamente e in modo sinergico, con conseguenze distinte in caso di rispettiva violazione.

Un atto può quindi essere legittimo e la PA essere comunque responsabile, se il modo in cui ha condotto il procedimento ha tradito la fiducia riposta dal privato nella coerenza e nella correttezza dell’amministrazione.

Il TAR richiama in proposito anche il Consiglio di Stato, Sez. III, 5 luglio 2024, n. 5959, riferito a un caso di rimozione in autotutela di un atto favorevole al privato: anche in quell’ipotesi la responsabilità in contrahendo prescinde da una valutazione di illegittimità del provvedimento di autotutela e si fonda esclusivamente sulla violazione dei doveri di buona fede.

Perché questo principio interessa RUP e operatori economici

Per le stazioni appaltanti, questo significa che la correttezza formale di un atto, come aggiudicazione, esclusione, revoca o annullamento in autotutela, non mette al riparo l’amministrazione da un’azione risarcitoria, se nel percorso che ha portato a quell’atto si sono manifestati comportamenti contraddittori, ritardi ingiustificati o mancate informazioni che hanno alimentato un affidamento poi tradito.

Per gli operatori economici, significa che la strada del risarcimento resta percorribile anche quando l’impugnazione del provvedimento non sia stata proposta, non sia stata accolta o non sia più utile perché il contratto non verrà comunque concluso.

Cos’è la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione: definizione ed elementi costitutivi

La responsabilità precontrattuale, o responsabilità in contrahendo, della PA è la responsabilità che sorge quando l’amministrazione, nel corso di una procedura di affidamento, viola i doveri di correttezza e buona fede previsti in via generale dall’ordinamento per chi conduce trattative negoziali, causando un danno al privato che ha fatto legittimo affidamento sulla conclusione del rapporto.

Il TAR Campania, sulla scorta dell’Adunanza Plenaria n. 5/2018, individua quattro elementi costitutivi che devono ricorrere congiuntamente perché la responsabilità sia riconosciuta:

1. un affidamento incolpevole del privato circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato scelte economicamente onerose;
2. una condotta della PA che, valutata nel suo complesso e a prescindere dalla legittimità dei singoli atti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà;
3. l’imputabilità soggettiva di tale violazione all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
4. la prova, a carico del privato, sia del danno-evento, cioè la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale, sia del danno-conseguenza, ossia delle perdite economiche subite, secondo il criterio civilistico del “più probabile che non”.

Questi quattro elementi costituiscono una griglia di verifica applicabile a qualunque contestazione di responsabilità precontrattuale in materia di contratti pubblici, indipendentemente dalla fase della procedura in cui si manifesta la condotta scorretta: bando, verifica dell’anomalia, aggiudicazione, autotutela o mancata stipula.

Interesse negativo e onere della prova: cosa può essere risarcito e chi deve dimostrarlo

La responsabilità precontrattuale, a differenza della responsabilità contrattuale per inadempimento, non ripristina l’utile che il privato avrebbe ottenuto dal contratto, ma tutela la posizione in cui si sarebbe trovato se non avesse mai avviato la trattativa.

Su questo secondo profilo il TAR Campania richiama il Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2024, n. 8668, secondo cui nella domanda risarcitoria l’assenza di prova non può essere colmata dal metodo acquisitivo tipico del giudizio impugnatorio: chi lamenta il danno deve fornirne una prova rigorosa, senza poter demandare l’accertamento dei propri diritti alla sola consulenza tecnica d’ufficio.

Quanto alle voci risarcibili, quando il contratto non è stato concluso rientrano nel danno emergente le spese invano sostenute dal privato, come viaggi, redazione di progetti, assistenza legale, costi per la stipula e tasse.

Nel lucro cessante rientra invece la perdita di altre occasioni di guadagno che il privato avrebbe potuto perseguire se non fosse rimasto vincolato dalla trattativa poi naufragata.

Verifiche e cautele per RUP e operatori economici contro il rischio di responsabilità precontrattuale

Dal principio affermato dal TAR Campania derivano indicazioni operative concrete sia per le stazioni appaltanti sia per gli operatori economici che intendano far valere le proprie ragioni.

1. Documentare la coerenza delle comunicazioni. Il RUP dovrebbe conservare traccia di ogni comunicazione formale e informale rivolta ai concorrenti durante l’istruttoria, per poter dimostrare, in caso di contenzioso, l’assenza di condotte contraddittorie.
2. Motivare tempestivamente ritardi e sospensioni. I ritardi ingiustificati nell’adozione di provvedimenti, come revoche, atti di autotutela e aggiudicazioni, sono tra gli elementi valorizzati dai giudici amministrativi per affermare la violazione della buona fede.
3. Distinguere sempre legittimità dell’atto e correttezza del comportamento. Un parere legale che si limiti a verificare la tenuta del provvedimento in sede di impugnazione non esclude il rischio di un’azione risarcitoria autonoma fondata sulla condotta complessiva.
4. Per l’operatore economico, quantificare da subito il danno. Poiché l’onere della prova grava sul privato, è opportuno raccogliere sin dalle prime fasi la documentazione delle spese sostenute, come progettazione, consulenze e fideiussioni provvisorie, oltre alle eventuali occasioni di mercato alternative abbandonate.
5. Valutare l’azione risarcitoria anche senza impugnare l’atto. Poiché la responsabilità precontrattuale prescinde dalla legittimità del provvedimento, la mancata o tardiva impugnazione dell’atto non preclude, di per sé, la domanda di risarcimento del danno da comportamento scorretto.

FAQ

La responsabilità precontrattuale della PA richiede che il provvedimento impugnato sia illegittimo?

No. Come chiarito dal TAR Campania richiamando l’Adunanza Plenaria n. 5/2018, la responsabilità precontrattuale prescinde dalla valutazione di legittimità dell’atto e si fonda sulla violazione dei doveri di correttezza e buona fede nel comportamento complessivo della PA.

Cosa si intende per affidamento incolpevole del privato in una gara pubblica?

È la fiducia riposta dall’operatore economico, senza colpa da parte sua, sul fatto che l’amministrazione si comporti in modo coerente e secondo buona fede durante la procedura. La sua lesione, se imputabile alla PA, è il presupposto della responsabilità precontrattuale.

Quanto può essere risarcito in caso di responsabilità precontrattuale della PA?

Il risarcimento è limitato al cosiddetto interesse negativo: danno emergente, cioè spese sostenute invano, come progettazione, consulenze e costi di partecipazione, e lucro cessante per la perdita di altre occasioni di guadagno. È escluso l’utile che si sarebbe ottenuto dal contratto mai concluso.

Chi deve provare il danno nella responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione?

L’onere della prova grava sul privato danneggiato, secondo la regola generale dell’art. 2697 c.c., senza che possa essere sopperito dal metodo acquisitivo tipico del giudizio di annullamento, come ribadito dal Consiglio di Stato n. 8668/2024.

La revoca in autotutela di un’aggiudicazione può generare responsabilità precontrattuale anche se legittima?

Sì, se il ritardo o le modalità con cui è stata adottata hanno violato i doveri di correttezza, generando e poi tradendo un legittimo affidamento del privato, indipendentemente dalla legittimità formale del provvedimento di autotutela.

È necessario impugnare l’atto della stazione appaltante per chiedere il risarcimento da responsabilità precontrattuale?

No. Trattandosi di responsabilità da comportamento e non da provvedimento, la domanda risarcitoria può essere proposta anche a prescindere dall’impugnazione e dall’accertamento giurisdizionale dell’illegittimità dell’atto.

Quali spese rientrano nel danno emergente risarcibile in caso di trattativa non conclusa con la PA?

Vi rientrano i costi sostenuti per le trattative, come viaggi e redazione di progetti, i costi per la stipula del contratto, come assistenza legale, redazione dell’atto pubblico e tasse, e i costi eventualmente sostenuti per dare avvio all’adempimento.

Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti

• TAR Campania, Napoli, Sez. I, 11 settembre 2026, n. 5163 — afferma che la responsabilità precontrattuale della PA prescinde dalla legittimità del provvedimento e si fonda sulla violazione dei doveri di correttezza e buona fede.
• Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2018, n. 5 — individua i quattro elementi costitutivi della responsabilità in contrahendo della PA e chiarisce il rapporto tra regole pubblicistiche e regole privatistiche nel procedimento.
• Consiglio di Stato, Sez. III, 5 luglio 2024, n. 5959 — conferma che la responsabilità precontrattuale in caso di autotutela prescinde dall’accertamento giurisdizionale dell’illegittimità dell’atto rimosso.
• Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2024, n. 8668 — ribadisce i limiti risarcitori dell’interesse negativo, costituito da danno emergente e lucro cessante, e l’onere della prova rigorosa a carico del danneggiato.
• Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 marzo 2026, n. 1658 — richiamata dal TAR Campania sulla funzione della responsabilità precontrattuale come sede di tutela dell’affidamento incolpevole del privato.
• Art. 2697, comma 1, c.c. — disciplina generale dell’onere della prova, richiamata per escludere l’applicabilità del metodo acquisitivo proprio del giudizio impugnatorio alle azioni risarcitorie.

A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.

Fonte: TAR Campania, Napoli, Sez. I, 11 settembre 2026, n. 5163. (giurisprudenzappalti.it)