Omessa pubblicazione del bando sul sito del MIT: vizio caducante?

Tipologia
Notizia
Data
20/01/2021

L’omessa pubblicazione del bando sul sito del MIT, comporta la caducazione dell’intera procedura di gara?

Parte ricorrente sostiene di non avere potuto presentare la domanda di partecipazione a causa della mancata pubblicazione del bando nel sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, come previsto dall’art. 29, co. 2, del d. lgs. n. 50/2016; assumendo, altresì, che la pubblicazione in tale piattaforma assolverebbe alla stessa funzione che l’art. 73, co. 5, del d. lgs. n. 50/2016 assegna alla pubblicazione sulla piattaforma presso l’ANAC.

Tar Sicilia, III, 19 gennaio 2021, n. 217 ritiene tale prospettazione non meritevole di accoglimento e, nel caso di specie, risponde negativamente al quesito di questo articolo.

“È necessario, innanzitutto, precisare che il Consorzio non ha specificamente impugnato, in parte qua, la determinazione dirigenziale n. 83 del 5 novembre 2020, di indizione della gara e di contestuale approvazione del bando di cui chiede l’annullamento.

E, tuttavia, osserva il Collegio che tale provvedimento:

– ha espressamente previsto le modalità di pubblicazione del bando, facendo riferimento alla pubblicazione sulla GUUE, sulla GURS Serie Speciale Contratti, per estratto su due quotidiani a diffusione nazionale e due locale, all’Albo pretorio on line e nella sezione Amministrazione trasparente del Comune; oltre che sul SIMOG dell’ANAC e sul sito Internet del Comune, sezione bandi di gara (v. punto 6) della determinazione n. 83/2020);

– ha chiaramente fatto decorrere il termine per la presentazione delle offerte dalla data di trasmissione del bando alla GUUE, come precisato nel punto 9) del provvedimento, non contestato, e adottato in pedissequa applicazione dell’art. 60, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016.

Sicché, già solo per tale mancata contestazione, in parte qua, della determinazione a contrarre, il Collegio dubita della stessa ammissibilità della doglianza.

Ciò premesso, deve anche osservarsi quanto segue.

L’art. 29, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016, per quanto qui di specifico interesse, stabilisce che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, con l’indicazione della “data di pubblicazione sul profilo del committente”.

Il comma 1 prosegue prescrivendo che “Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente.”.

Il regime di trasparenza dettato dall’art. 29 introduce, pertanto, degli adempimenti che, per un verso – e quanto alla pubblicazione nel cd. profilo del committente (i.e.: il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal Codice dei contratti, ex art. 3, co. 1, lett. nnn), d. lgs. n. 50/2016) – assicurano la produzione degli effetti legali, quali ad esempio il decorrere dei termini per la partecipazione alla gara, o per l’impugnazione degli atti; per altro verso – e quanto all’inserimento nella sezione “Amministrazione trasparente” e sulle piattaforme digitali – assicurano, con un ulteriore obbligo di carattere informativo, la trasparenza e il controllo diffuso, senza che a tale adempimento possa attribuirsi, agli effetti legali, la stessa valenza di quello relativo al profilo del committente.

Incombe, a tal fine, sull’operatore economico interessato l’onere di consultare tale sezione del sito informatico al fine di conoscere quali siano le procedure indette dall’amministrazione e i termini di scadenza per la presentazione delle offerte.

Per quanto attiene poi, specificamente, al regime di pubblicità degli avvisi e dei bandi – oltre al regime in ambito comunitario, di cui all’art. 72 del d. lgs. n. 50/2016 – deve essere richiamato l’art. 73, commi 4 e 5, del d. lgs. n. 50/2016, il quale stabilisce che:

“4. Fermo restando quanto previsto all’articolo 72, gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata. Il predetto decreto individua la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente codice, avviene esclusivamente in via telematica e non comporta oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti.

– precisando, nell’ultima parte del quarto comma, che “Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 11;

– e, nel quinto comma, che “5. Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC”.

Il richiamato art. 216, co. 11, del d. lgs. n. 50/2016 ha previsto, quale regime transitorio, che “11. Fino alla data indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti. Fino alla medesima data…gli effetti giuridici di cui al comma 5, del citato articolo 73 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.”.

Sul piano attuativo, deve quindi essere richiamato l’art. 2 del decreto del Ministero dei Trasporti del 2 dicembre 2016 – rubricato “Pubblicazione bandi e avvisi di gara sulla piattaforma ANAC”, il quale – dopo avere richiamato, per la pubblicazione di avvisi e bandi, gli articoli 72 e 73 del codice e la piattaforma ANAC – stabilisce al comma 6 che “6. Fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC…gli avvisi e i bandi di gara, sono pubblicati con i medesimi termini di cui al comma 1 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti con esclusione degli avvisi e bandi di gara relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro che, fino alla medesima data, sono pubblicati nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla medesima data, gli effetti giuridici di cui all’art. 73, comma 5, del codice continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, per gli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000, a decorrere dalla pubblicazione nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla data di cui al primo periodo del presente comma, per le finalità di cui all’art. 29 del codice, i bandi e gli avvisi sono pubblicati, entro i successivi due giorni lavorativi dalla pubblicazione avente valore legale, sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e trasporti anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni ad essa collegati.”.

L’art. 2 comma 5 del D.M. stabilisce, inoltre, che l’ANAC, con proprio atto pubblicato in Gazzetta Ufficiale, definisca le modalità di funzionamento della piattaforma digitale e, che fino alla data di funzionamento della stessa (v. l’art. 2 comma 6), gli avvisi e i bandi siano pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale, per cui gli effetti giuridici di cui all’art. 73 co. 5 del d. lgs. n. 50/2016 continuano a decorrere da tale pubblicazione.

Dal quadro normativo appena delineato emerge quindi che – fermo quanto chiarito, per i bandi, in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e sulla piattaforma dell’ANAC, e al regime di pubblicità ex art. 73, co. 5 – la decorrenza degli effetti giuridici è legata alla pubblicazione degli atti sul profilo del committente.

E nel caso di specie non è contestato che il bando sia stato reso pubblico con tali modalità, individuate dal legislatore ai fini della decorrenza degli effetti giuridici.

Ne consegue, altresì, che l’asserzione di parte ricorrente – secondo cui la pubblicazione sulla piattaforma del Ministero dei Trasporti assolverebbe alla stessa funzione che l’art. 73, co. 5, del d. lgs. n. 50/2016 assegna alla pubblicazione nell’analoga piattaforma presso l’ANAC – non trova alcun aggancio normativo.

Deve rilevarsi, per completezza, la dubbia ammissibilità dell’impugnazione sul piano dell’effettivo e concreto interesse a ricorrere, disvelata anche dal mutamento di prospettazione della difesa del Consorzio.

Osserva invero il Collegio che con il ricorso introduttivo il Consorzio – pur dolendosi di non avere potuto presentare l’offerta – ha poi fatto riferimento alla privazione della “possibilità sulla quale faceva affidamento in ragione della durata della convezione sottoscritta con il comune di Marsala il 28 luglio 2017, in base alla quale, ove la prosecuzione del progetto fosse stata finanziata, lo stesso avrebbe curato la sua gestione anche nel triennio 2020/2022.”; soffermandosi sulla paventata interruzione della gestione, e prospettando, quale interesse reale e concreto, quello alla prosecuzione del servizio in base alla suddetta convenzione.

Per contro, solo con la memoria depositata in vista della camera di consiglio ha chiesto la sospensione del bando limitatamente al termine fissato per la presentazione delle offerte.

Non convince, seguendo tale linea difensiva, neppure l’adombrata critica alla riduzione del termine per la presentazione delle offerte.

Sotto tale ultimo profilo, nella stessa memoria, il Consorzio ha evidenziato che l’omessa pubblicazione sulla piattaforma del Ministero dei Trasporti andrebbe esaminata non già isolatamente, bensì in combinazione con il ristretto termine per la presentazione dell’offerta: in tal modo, per un verso, valorizzando un aspetto svilito dal reale interesse, sopra indicato, reso palese nel ricorso; per altro verso, non contestando ritualmente tale riduzione del termine espressamente prevista dall’art. 8, co. 1, lett. c), del d.l. n. 76/2020 – rubricato “Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici” – di cui la stazione appaltante ha fatto dichiaratamente applicazione.

Non persuade neppure l’invocato affidamento, che il Comune avrebbe ingenerato, nella prosecuzione della convenzione sottoscritta con il Comune il 28 luglio 2017, in quanto dalle stesse premesse della convenzione si evince già un tentativo del Comune di reperire altri soggetti attuatori; e, in ogni caso, in base allo stesso art. 6, la convenzione avrebbe cessato di produrre effetti per espressa decisione della rete dei Comuni.

Per quanto attiene all’ulteriore profilo di sostanziale doglianza – per cui la pubblicazione sui quotidiani locali sarebbe avvenuta solo dopo la scadenza del termine – si tratta di un profilo dedotto per la prima volta solo con la memoria, con conseguente inammissibilità dello stesso.

Per tutto quanto sopra evidenziato, perde di interesse il riferimento alla presunta non corretta informazione contenuta nel paragrafo II.2.13 del bando, nella parte in cui indica tale appalto come non finanziato con fondi dell’Unione Europea; osservandosi, peraltro, per completezza, che – per quanto possa evincersi dalle premesse della determinazione a contrarre n. 83/2020 – la prosecuzione del progetto risulta finanziata dal Ministero dell’Interno, che ha concesso con decreto del 10 agosto 2020 un finanziamento di € 2.250.000,00 annui, con conseguente necessità, in base al richiamato decreto del Ministero dell’Interno del 18 novembre 2019, di individuare i nuovi gestori del servizio mediante procedura aperta europea”.

La pronuncia pare condivisibile nella misura in cui precisa che all’art. 29 pertiene il regime di trasparenza, mentre all’art. 73 il regime di pubblicità a livello nazionale che, per inciso, nel caso di specie non avrebbe comunque potuto trovare applicazione, in considerazione che a rilevare era un appalto di servizi sociali, rientrante nel regime “super-alleggerito” di cui all’art. 142 del Codice…

A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/01/2021 di Elvis Cavalleri

 

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