Sull'accesso civico agli atti di gara chiamata a pronunciarsi l'adunanza plenaria

Tipologia
Notizia
Data
09/01/2020

È destinata a trovare una definitiva composizione l' annosa questione del rapporto tra decreto trasparenza e Codice dei contratti in relazione all' accesso civico agli atti di gara. Mentre il Tar Campania elargisce certezze con la sentenza n. 5837/2019 , secondo cui non tutta la materia dei contratti pubblici può essere sottratta all' accesso civico generalizzato, la terza sezione del Consiglio di Stato rende manifesta l' inconciliabilità dei diversi orientamenti giurisprudenziali e con l' ordinanza n. 8501/2019 rimette la questione all' Adunanza plenaria.

Il Tar Campania Il Tar partenopeo si è occupato della richiesta di accesso civico generalizzato finalizzato ad accedere ai verbali e alle giustificazioni della procedura di selezione del contraente, con specifico riferimento al riscontro della corretta indicazione da parte dell' aggiudicataria degli obblighi tributari. L' amministrazione ha adottato il provvedimento di rigetto, ritenendo applicabile l' articolo 53, comma 1, del Codice dei contratti, che in particolare differisce l' accesso fino all' aggiudicazione in relazione alle offerte e al procedimento di verifica dell' anomalia dell' offerta e lo esclude per gli atti elencati al comma 5. Di accesso tratta però anche l' articolo 5-bis del Dlgs 33/2013, il cui comma 3 lo esclude nei casi di «divieti previsti dalla legge». Due gli orientamenti formatisi in giurisprudenza: il primo, di maggiore apertura verso la conoscenza degli atti, sostiene che l' articolo 53 del codice non conduce alla generale esclusione dell' accesso civico della materia degli appalti pubblici; il secondo nega l' accesso generalizzato agli atti di gara in quanto l' articolo 5-bis fissa eccezioni assolute a fronte delle quali la trasparenza recede.

Nell' accogliere il ricorso, il Tar aderisce al primo dei due orientamenti, sul presupposto che l' accesso generalizzato è strumentale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà anche dati «ulteriori» rispetto a quelli pubblicati, senza limitazione alcuna. Con riferimento alla materia dei contratti pubblici, i giudici dunque affermano che non tutta la materia deve essere sottratta alla conoscenza diffusa di cui al Dlgs 33/2013, anche perché se detta materia è una di quelle dove è più elevato il rischio corruzione, «sarebbe incomprensibile o, quanto meno, irragionevole che il legislatore abbia voluto sottrarre alla disciplina sulla trasparenza, e quindi all' accesso del quisque de populo, proprio la materia degli appalti».

Il Consiglio di Stato I giudici di Palazzo Spada si trovano a giudicare la sentenza con cui il Tar Toscana ha respinto il ricorso proposto di una società avverso la nota di diniego dell' accesso ai documenti riguardanti l' esecuzione di un servizio, finalizzato a verificare se l' esecuzione del contratto si stesse svolgendo nel rispetto del capitolato e dell' offerta migliorativa presentata dall' aggiudicataria. I magistrati hanno negato l' accesso perché, non avendo il ricorrente un interesse concreto, si sarebbe tradotto in un' indagine esplorativa tale da escludere anche l' esercizio del diritto di accesso civico generalizzato, che ritengono non operante nel settore dei contratti pubblici in base all' articolo 5, comma 11, del Dlgs 33/2013.

La terza sezione prova a trovare una composizione delle diverse tesi ma si deve arrendere e pone all' Adunanza plenaria tre questioni di rilevanza generale: la sussistenza della titolarità del diritto di accesso previsto dall' articolo 22 della legge 241/1990 in capo all' operatore economico che, facendo valere il proprio interesse allo scorrimento della graduatoria o alla ripetizione della gara, intenda conoscere i documenti afferenti all' esecuzione del contratto al fine di verificare l' esistenza dei presupposti per la sua risoluzione; da un lato, infatti, il ricorrente non manifesta alcun elemento di prova né indica i gravi inadempimenti suscettibile di legittimare il suo ricorso; dall' altro la seconda classificata, proprio in virtù di questa posizione, non è assimilabile ad un qualsiasi richiedente ma vanta un interesse a conoscere non solo gli atti di gara ma anche quelli successivi; la sussistenza del dovere dell' amministrazione di accogliere un' istanza di accesso, formalmente basata sull' articolo 22, qualora, in difetto del requisito dell' interesse differenziato in capo al richiedente, siano comunque riscontrabili i presupposti per l' esercizio del diritto di accesso civico generalizzato; da un lato, infatti, potrebbe competere all' amministrazione, e in seconda battuta al giudice, qualificare la domanda di cui sia univocamente identificabile il contenuto sostanziale ovvero considerare apoditticamente la maggiore latitudine applicativa della disciplina in tema di accesso civico; dall' altro, quest' ultimo è finalizzato a favorire forme diffuse di controllo talché è da escluderne l' applicazione ogniqualvolta il richiedente abbia espressamente fatto valere una legittimazione di carattere «egoistico»; l' applicabilità della disciplina di quest' ultimo diritto nel settore dei contratti pubblici, con particolare riguardo alla fase esecutiva delle prestazioni; da un lato, infatti, si sostiene che il Dlgs 33/2013 avrebbe determinato l' abrogazione, quale legge posteriore, dell' articolo 53, comma 1, del codice dei contratti; dall' altro è da dimostrare la ragione per la quale il legislatore non si sia fatto carico di disporre l' abrogazione espressa della norma, tanto più necessaria alla luce del suo carattere speciale, ma anzi abbia espressamente sancito in via generale la sopravvivenza delle disposizioni che subordinano l' accesso al «rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti».

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 09/01/2020 – autore AMEDEO DI FILIPPO


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