Il limite del 40% al subappalto non contrasta con il diritto comunitario!

Tipologia
Notizia
Data
27/04/2020

Importante Sentenza del Tar Lazio, che afferma il seguente principio: “Pertanto non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019, secondo cui “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori”.

Si tratta, evidentemente, di una decisione che, dopo la Sentenza Corte di Giustizia 26 settembre 2019, causa C-63/18 (con la quale è stato stabilito come “osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”) rappresenta un punto di riferimento per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici, in quanto legittima pienamente quanto stabilito dallo “sblocca-cantieri”.

La vicenda riguarda un appalto di servizi, e la sentenza in esame si esprime sul ricorso avverso l’esclusione del RTI aggiudicatario.

L’esclusione era stata motivata in quanto il RTI prevedeva il ricorso a lavoratori autonomi per lo svolgimento durante tutto il periodo quadriennale di vigenza dell’appalto di una rilevante parte delle attività contrattuali ( oltre il limite del 30% all’epoca vigente). Il ricorso a lavoratori autonomi è stato ritenuto inquadrabile nell’istituto del subappalto, determinando l’esclusione per violazione del limite del 30% previsto dal comma 2 dell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016 in vigore al momento  della gara.

A fronte del ricorso avverso l’esclusione Tar Lazio, Roma, Sez. I, 24/ 04/ 2020, n.4183 respinge il ricorso con le motivazioni che seguono.

Dopo aver ricordato che l’art. 105 del Codice dei Contratti, al fine di escludere la riconducibilità del lavoro autonomo al subappalto, richiede lo svolgimento da parte del lavoratore autonomo di “specifiche attività”, evidentemente non coincidenti con la diretta esecuzione delle attività oggetto dell’appalto, ma con lo svolgimento di attività accessorie o strumentali all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, il Tar evidenzia l’eccessivo utilizzo del ricorso a lavoratori autonomi.

Di conseguenza il ricorso a lavoratori autonomi per lo svolgimento durante tutto il periodo quadriennale di vigenza dell’appalto di una rilevante parte delle attività contrattuali (ovvero il 60% del totale delle ore annue previste per l’erogazione delle attività di “Coordinamento di monitoraggio”, l’80% delle ore previste per le attività da svolgere in fase di avvio del monitoraggio, il 100% delle ore previste per le attività da svolgere in fase di chiusura dei contratti monitorati e il 38% delle ore previste per l’erogazione delle attività di consulenza e supporto), è stato ritenuto inquadrabile nell’istituto del subappalto, con violazione del limite del 30% dei lavori previsto dal comma 2 dell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016 all’epoca vigente.

Tali considerazioni espresse nel provvedimento impugnato, ad avviso del Collegio, hanno fatto corretta applicazione del disposto della norma da ultimo citata, nel testo vigente all’epoca dell’indizione della procedura, secondo cui “Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. […] Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:

a) l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante; …”.

Secondo i principi affermati dalla giurisprudenza in materia con tale disposizione, e già con il precedente art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, il legislatore ha inteso ampliare quanto più possibile il concetto di subappalto al fine di evitare ogni possibile elusione della disciplina in materia di evidenza pubblica, dettando una serie di cautele funzionali a garantire la qualità della prestazione del subappaltatore e a prevenire fenomeni di infiltrazione delinquenziale nei contratti pubblici.

Deve quindi essere qualificato come subappalto, ai fini delle norme sui contratti pubblici, “qualunque tipo di contratto che intercorra tra l’appaltatore e un terzo in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non siano eseguite dall’appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante la manodopera prestata da soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l’esigenza che siano qualificati e in regola con i requisiti di ordine generale; non sussiste sub-appalto soltanto laddove le prestazioni siano eseguite dall’appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione imprenditoriale” (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2073).

In tale contesto il ricorso al lavoro autonomo, pur se consentito, è subordinato dal codice, al fine di evitare un uso elusivo delle norme poste in materia del subappalto, all’individuazione specifica del contenuto delle attività da svolgere; ciò in quanto l’affidamento di parte delle mansioni a lavoratore autonomo implica lo svolgimento delle stesse da parte di un soggetto esterno all’organizzazione dell’appaltatore e non nella stessa stabilmente incardinato, come un lavoratore dipendente.

Alla luce di tali principi la valutazione operata dall’Amministrazione in ordine alla connotazione quantitativa e qualitativa del ricorso al lavoro autonomo nell’offerta del raggruppamento ricorrente risulta immune da vizi, essendo stato correttamente posto in evidenza che i lavoratori autonomi non erano, nella specie, incaricati di specifiche attività, come richiesto dal codice, ma piuttosto della diretta esecuzione, in via generale, di attività costituenti l’oggetto principale dell’appalto, per l’intero periodo di durata del contratto; con riferimento, in particolare, alla figura del Direttore tecnico, la stazione appaltante ha rilevato che, essendo allo stesso demandato l’“ottimale e costante dimensionamento, in quantità e qualità, dei team assegnati ai diversi servizi in conformità a quanto previsto dal contratto d’appalto e rispetto alle esigenze dell’Amministrazione”, tale incarico, per la sua generalità ed essenzialità rispetto al contenuto del servizio richiesto, non poteva essere svolto nelle forme del lavoro autonomo.

Tali conclusioni costituiscono adeguata motivazione dell’esclusione, risultando evidente che lo svolgimento di tali attività nelle forme del lavoro autonomo implica l’affidamento del nucleo centrale delle prestazioni richieste a soggetto distinto rispetto all’affidataria del servizio e non incardinato stabilmente nell’organigramma della stessa, contrariamente a quanto sostenuto dal RTI ricorrente.

Pertinente è anche la notazione riportata dall’Amministrazione circa l’incidenza quantitativa del lavoro autonomo, riguardante 5 lavoratori su 10, per una percentuale di ore sempre superiore al limite previsto per il subappalto e per l’intera durata del contratto.

Né, al riguardo, rileva il richiamo operato dal RTI ricorrente alla sentenza della Corte di Giustizia UE del 26 settembre 2019, causa C-63/19, che ha affermato che “la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.

La pronuncia richiamata, pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non esclude la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori.

Nella sentenza citata e in altra di poco successiva la Corte ha infatti evidenziato, richiamando precedenti decisioni, che “il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C 425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28). Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo” (Corte di Giustizia Europea, 27.11.2019, C-402/18).

Di conseguenza la Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo.

Pertanto non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019, secondo cui “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori”.

Nel caso concreto il raggruppamento ricorrente ha demandato a contratti di lavoro autonomo una quota delle attività contrattuali molto superiore non solo al limite del 30% di cui al previgente testo dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, ma anche all’attuale soglia del 40%, risultando complessivamente affidata a lavoratori autonomi, durante tutto il periodo quadriennale di vigenza dell’appalto, una rilevante parte delle attività contrattuali, ovvero il 60% del totale delle ore annue previste per l’erogazione delle attività di “Coordinamento di monitoraggio”, l’80% delle ore previste per le attività da svolgere in fase di avvio del monitoraggio, il 100% delle ore previste per le attività da svolgere in fase di chiusura dei contratti monitorati e il 38% delle ore previste per l’erogazione delle attività di consulenza e supporto.

Pertanto anche sotto tale profilo le censure proposte risultano infondate, risultando tali coefficienti di gran lunga superiori alla soglia del subappalto previsto dal legislatore nazionale al fine di contemperare le esigenze di controllo interno con i principi affermati in ambito comunitario.

Il ricorso deve conclusivamente essere respinto.

Per concludere, sebbene il Tar  abbia affermato la legittimità del limite del 40% al subappalto, la decisione non appare risolutiva, in quanto il secondo comma dell’art. 105, alla luce della Sentenza Corte di Giustizia 26 settembre 2019 risulta essere in contrasto con il diritto eurounitario ( vedi questo articolo ).

Per cui è ragionevole affermare come, perché si formi un orientamento giurisprudenziale “consolidato”, occorrerà attendere…..

A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/04/2020 – autore Roberto Donati

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