Società in house e giurisdizione amministrativa in tema di appalti

Tipologia
Notizia
Data
05/11/2019

Il Tar Veneto ribadisce la sussistenza della giurisdizione amministrativa nei confronti degli appalti delle società in house, sintetizzando in maniera puntuale la normativa in materia.

In una procedura indetta da società pubblica per l’affidamento del “servizio di gestione del welfare aziendale mediante piattaforma telematica” la stazione appaltante   resistente oppone un difetto di giurisdizione.

La società pubblica è gestore del servizio idrico.

La società che ha indetto la gara sostiene di essere qualificata come impresa pubblica e, quindi, ente aggiudicatore, secondo la definizione dell’art. 3, comma 1, lett. e), del Codice.

Per cui  essa è assoggettata all’osservanza della disciplina contenute nelle sole parti II e III del medesimo decreto legislativo, disciplinanti gli appalti e le concessioni nei suddetti “settori speciali” e non anche la parte I, concernente i settori ordinari.

Pertanto le disposizioni del Codice non trovano applicazione “agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121” (art. 14, comma 1, D.Lgs. 50 del 2016).

Secondo la parte resistente – applicando dette coordinate ermeneutiche – non è possibile qualificare come affidamento strumentale un appalto avente ad oggetto il “servizio di gestione del welfare aziendale mediante piattaforma telematica”, in quanto l’oggetto dell’appalto non è direttamente riferibile e strumentale al settore “idrico” di cui all’art. 117 del D.Lgs. n. 50 del 2016, con conseguente difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere le controversie riguardanti la gestione di detti servizi.

Per la società ricorrente, invece, sussistono in relazione alla società appaltante tutti gli elementi costitutivi – ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), D.Lgs. n. 50 del 2016 – dell’organismo di diritto pubblico, rientrando così a pieno titolo tra le c.d. “amministrazioni aggiudicatrici” di cui alla lettera a) del richiamato articolo 3, comma 1.

Per la ricorrente tale circostanza rende obbligatorio, qualora debbano essere acquisiti beni e servizi non rientranti nei settori speciali o ad essi strumentali, il rispetto delle regole dell’evidenza pubblica stabilite per i settori ordinari.

Tar Veneto, Sez. I, 04/ 11/ 2019, n. 1186 afferma  la sussistenza della giurisdizione amministrativa in ordine alla controversia .

Alla luce della produzione documentale acquisita  risulta che la società pubblica  provvede all’esercizio del servizio idrico integrato in regime di società in house providing .

Dopo aver richiamato le caratteristiche della società in house (forma di “autoproduzione” o, comunque, di erogazione di servizi pubblici “direttamente” ad opera dell’amministrazione, attraverso strumenti “propri” come da Cons. Stato, sez. I, 7 maggio 2019, n. 1389), il Tar entra nel merito della controversia.

Ciò premesso in termini generali, va osservato, quanto alla questione del regime giuridico degli affidamenti disposti dalla società in house, che prima della recente “testunificazione” del diritto delle società a partecipazione pubblica (decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175) la giurisprudenza era giunta alla conclusione secondo la quale le società in house – configurabili in termini sostanziali come organo dell’amministrazione controllante – sono tenute “ad osservare, per i propri affidamenti “a valle”, i principi e le norme dell’evidenza pubblica” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2009, n. 2765).

Sul piano normativo, poi, l’art. 16, ultimo comma, del citato decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, come modificato dal decreto legislativo 16 giugno 2017, n. 100, stabilisce che le società in house sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016 e che resta fermo quanto previsto dagli artt. 5 e 192 del medesimo D.Lgs. n. 50 del 2016.

Come quindi chiarito in giurisprudenza, le controversie attinenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte dal gestore in house di un pubblico servizio rientrano nella giurisdizione amministrativa non già in ragione del carattere pubblicistico delle relative decisioni (giacché esse non sono assunte “in un procedimento amministrativo”, come invece richiede l’art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.), bensì in ragione del fatto che le società in house ex art. 133, lett. e), n. 1 cod. proc. amm. sono comunque tenute, nella scelta del contraente, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, come appunto dispone il citato art. 16, ultimo comma, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, che costituisce una di quelle “specifiche disposizioni in contrario” di cui parla la sentenza Cass. civ., Sez. Un., 27 marzo 2017, n. 7759 che esigono – eccezionalmente – l’applicazione della normativa pubblicistica in luogo di quella privatistica (arg. ex T.A.R. Liguria, sez. II, 14 giugno 2017, n. 516).

Il Collegio, al fine di ribadire la sussistenza della giurisdizione amministrativa in ordine alla controversia in esame, intende valorizzare il fatto che la disciplina dettata dal citato art. 16, ultimo comma, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 e ss. mm. ed ii., nella parte in cui stabilisce che le società in house sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016, definisce in modo nitido un “vincolo eteronomo” di rispetto delle procedure regolamentate dal richiamato compendio normativo: orbene, in base a consolidato principio giurisprudenziale, la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico fissato dal codice dei contratti pubblici, e la sua consequenziale sottoposizione alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo “eteronomo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 ottobre 2018, n. 6088, che richiama, fra le altre, Cons. Stato, Ad. Plen., 1 agosto 2011, n. 16).

Da quanto sopra discende la sussistenza della giurisdizione amministrativa in ordine alla controversia in esame.

Dopo aver stabilito la sussistenza della giurisdizione amministrativa il Tar , entrando nel merito del ricorso, respinge tutte le domande.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/11//2019 – autore Roberto Donati


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