Impossibilità per il concorrente di rendere la dichiarazione di cui all’art. 95 comma 10. Soccorso istruttorio!

Tipologia
Notizia
Data
11/07/2022

La ricorrente partecipava a procedura di gara, svoltasi in modalità telematica.

Essa prevedeva l’obbligo di rendere le dichiarazioni in ordine ai costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza di cui all’art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Poiché non risultava però possibile rendere tale indicazione sul modulo relativo all’offerta economica generato dalla piattaforma, un concorrente indirizzava un quesito alla Stazione appaltante (quesito che espressamente rilevava l’impossibilità di inserire i dati relativi ai costi della sicurezza e della mano d’opera nel form on line relativo all’offerta economica e chiedeva pertanto se l’offerta dovesse sostenere “unicamente il ribasso percentuale”).

La stazione appaltante rispondeva con la rassicurazione del fatto che “l’offerta economica…(dovesse) contenere solo il ribasso percentuale”.

Ma le cose andavano diversamente.

Il R.U.P. comunicava invece alla ricorrente (che aveva articolato un’offerta non comprensiva dei costi di sicurezza e della mano d’opera, come 18 dei 19 partecipanti alla procedura) l’esclusione dalla procedura, a seguito dell’omessa indicazione dei costi di sicurezza e della mano d’opera.

Tar Toscana, Sez. I, 08/07/2022, n. 896 accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione:

Nel caso di specie, l’applicabilità alla gara che ci occupa della previsione di cui all’art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 appare assicurata, sia dalla natura immediatamente precettiva ed eterointegrativa delle previsioni di bando della disposizione predicata dalla giurisprudenza sopra richiamata (e da varie decisioni successive), sia dalla già citata previsione di cui al punto 4.1 del disciplinare di gara che espressamente sanzionava con l’esclusione dalla procedura le offerte non contenenti “l’indicazione degli oneri della sicurezza afferenti all’impresa ai sensi dell’art. 95, comma 10, D. Lgs. 50/2016 ovvero l’importo indicato sia pari a zero”, così sostanzialmente confermando la necessità, per i concorrenti, di rendere tale dichiarazione.

La questione da decidere si restringe pertanto alla sola verifica in ordine alla reale possibilità per la parte di rendere tali dichiarazioni in sede di partecipazione alla procedura di gara, dovendo trovare doverosa applicazione, nell’ipotesi in cui dovesse concludersi per l’impossibilità di rendere la dichiarazione, il ricorso al soccorso istruttorio prospettato da C.G.U.E. nona sez., 2 maggio 2019, in causa C-309/18, secondo una strutturazione che non è inutile riportare integralmente: “spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice….Nell’ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)” (C.G.U.E. nona sez., 2 maggio 2019, in causa C-309/18, punti 30 e 31 della motivazione).

Nel caso di pecie, l’ordinanza emanata dalla Sezione in sede cautelare (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 21 aprile 2022, n. 268) ha già ravvisato nella fattispecie una di quelle ipotesi di impossibilità per il concorrente di rendere la dichiarazione di cui all’art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ed implicitamente concluso per il conseguenziale obbligo per la Stazione appaltante di procedere al soccorso istruttorio nei confronti di tutti i partecipanti alla procedura che non abbiano reso tale dichiarazione, secondo un percorso motivazionale che può essere richiamato anche in questa sede: “nel caso di specie, risulta indiscusso tra le parti come il modulo per la formulazione dell’offerta economica previsto dal sistema ….. non prevedesse alcuna possibilità di indicare le due voci sopra richiamate e come detta impossibilità non possa essere surrogata da un generico riferimento ad un carattere “aperto” del sistema informatico che non risultava immediatamente percepibile da tutti i partecipanti alla procedura che hanno peraltro articolato la propria offerta, in assoluta prevalenza, sulla base dell’assicurazione resa dalla stessa Stazione appaltante, in ordine alla non necessità dell’indicazione dei costi della manodopera e di sicurezza” (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 21 aprile 2022, n. 268).

Ed in effetti, si tratta di una conclusione che non è per nulla scalfita dal richiamo della precedente sentenza 23 ottobre 2020, n. 1273 della Sezione (ovvero della stessa sentenza che ha recepito l’orientamento di Cons. Stato, ad. plen. 2 aprile 2020, n 7 e 8) articolato dalla difesa della Stazione appaltante; la semplice lettura della parte in fatto della detta sentenza evidenzia, infatti, come si trattasse di una fattispecie completamente diversa da quella che ci occupa, in cui la lex specialis della procedura prevedeva anche la possibilità di presentare un’offerta economica ulteriore rispetto al form on line generato dal sistema “….” ovvero una possibilità, utilizzata da tutti i partecipanti alla procedura, che permetteva di “modulare” i contenuti dell’offerta, in maniera tale da inserire anche le dovute dichiarazioni di cui all’art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: “risulta evidentemente rilevante il fatto stesso che tutte le partecipanti alla procedura abbiano presentato un’offerta economica ulteriore rispetto a quella inserita nella piattaforma …. (come era, del resto, previsto dalla lex specialis), in alcuni casi, specificando i costi della manodopera (come nel caso della sola ricorrente) e gli oneri di sicurezza (in questo caso, con riferimento a tutte e quattro le prime classificate nella procedura), senza che la Stazione appaltante abbia rilevato alcunché in ordine alla regolarità delle relative offerte economiche ed alle conseguenze della violazione della previsione di bando che, in linea generale, non prevedeva la possibilità di modificare il modulo offerta economica” (T.A.R. Toscana, sez. I, 23 ottobre 2020, n. 1273).

Manifestamente controproducente si presenta poi il richiamo al carattere “aperto” del sistema di cui a Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2021 n. 2839; anche in questo caso, la semplice lettura della sentenza, evidenzia come si trattasse di fattispecie completamente diversa in cui lo stesso modello relativo all’offerta economica risultava facilmente suscettibile di integrazioni “a mano”, nel caso di specie, destinate anche all’inserimento di elementi ulteriori come le dichiarazioni imperativamente richieste dalla legge: “come correttamente evidenziato dal primo giudice, non era riscontrabile una materiale “impossibilità di indicazione”, in quanto il modello dell’offerta economica era bensì non editabile, ma “aperto”, con facoltà di inserimento di dati “ulteriori” (come quelli imposti dalla normativa di settore), come, del resto, dimostrato dalla circostanza che, nella medesima situazione, la controinteressata non aveva avuto difficoltà a compilarlo, a mezzo di integrazioni a mano” (Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2021 n. 2839).

Nel caso di specie, al contrario, non solo non era immediatamente evidente ai concorrenti la possibilità di “caricare” nel sistema ulteriori documenti relativi all’offerta economica (si trattava pertanto di una possibilità che imponeva ai concorrenti oneri ben maggiori di quelli normali per la presentazione della domanda di partecipazione), ma la necessità di procedere a tale difficile e non evidente integrazione era resa inutile dal contenuto della FAQ intervenuta a richiesta di un partecipante alla procedura che univocamente aveva escluso la necessità di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e concluso per la sufficienza dell’indicazione del solo ribasso offerto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/07/2022 di Roberto Donati

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