«Sì» all'avviso pubblico a manifestare interesse che chiarisca l'applicazione della rotazione

Tipologia
Notizia
Data
18/03/2020

É legittimo l' avviso pubblico a manifestare interesse - nelle procedure negoziate in base all' articolo 36 del Codice dei contratti - che immediatamente espliciti le modalità di applicazione della rotazione escludendo la partecipazione al pregresso affidatario. In questi termini la sentenza del Tar Marche, sezione I, n. 187/2020 .

La questione I vecchi affidatari di un servizio di vigilanza armata da assegnare in base all' articolo 36 del Dlgs 50/2016 hanno impugnato l'avviso a manifestare interesse (di operatori economici da invitare alla procedura telematica negoziata da realizzare tramite Rdo su Mepa) nella parte in cui la stazione appaltante - in applicazione al principio di rotazione - ha previsto che «le ricorrenti non sarebbero state invitate alla procedura negoziata» appunto in quanto di pregresse affidatarie. Il ragionamento sotteso alla tesi demolitoria è che intesa in questo senso, una prescrizione del genere si sostanzia a tutti gli effetti in una previsione «immediatamente escludente ed in quanto tale illegittima».

Più nel dettaglio la parte ricorrente ha assunto che la rigida applicazione, da parte della stazione appaltante del principio di rotazione, «interpretato alla stregua di un requisito di partecipazione, contrasterebbe con la previsione di una procedura aperta, che, per sua definizione, è rivolta a qualsiasi operatore economico che intenda manifestare il proprio interesse». Inteso in modo così rigido, il criterio dell' alternanza entrerebbe in contrasto con il principio di rotazione con il quale invece «avrebbe dovuto () essere coordinato», in virtù di quanto previsto dall' articolo 36 del Codice e dalle linee guida Anac n. 4.

La decisione Il giudice non ha condiviso il teorema demolitorio ribadendo che l' orientamento giurisprudenziale consolidato - in tema di appalti sotto soglia comunitaria - rimarca che se all' affidamento si vuole giungere con una procedura non aperta «bensì negoziata (qual è quello di cui si controverte, per il quale il Comune ha acquisito le manifestazioni di interesse)» non v' è dubbio che il Rup debba operare riconoscendo «l' obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943)».

Ciò chiarito, il giudice è tornato sulla funzione del criterio di rotazione che «deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte» e che risulta «finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente». La posizione del gestore uscente, in sintesi, è una posizione «di vantaggio» determinata «dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo "aperto", "ristretto" o "negoziato", soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato».

E il fine ultrimo rimane quello di «scoraggiare» gli affidamenti ripetuti nel tempo che costituiscano ostacolo all' ingresso - del procedimento amministrativo contrattuale - «delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei». Inteso in questo contesto, quindi, la rotazione funge da fisiologico contrappeso «alla notevole discrezionalità riconosciuta all' Amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata». E il naturale ambito in cui il dato istruttorio dell' alternanza deve essere oggetto di considerazione da parte del Rup è la fase propedeutica dell' indagine di mercato. Con chiare parole nella sentenza si legge come non sia «casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell' invito degli operatori alla procedura di gara (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539, che richiama Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755)».

Alla luce di quanto e dei principi desumibili dalle linee guida n. 4 la stazione appaltante ha operato, correttamente «una preventiva limitazione del numero degli operatori da selezionare» e il «fatto che parte ricorrente abbia beneficiato di precedenti affidamenti legittima la scelta della stazione appaltante di non invitare il gestore uscente alla selezione». Anche perché, prosegue l' estensore, l' invito al pregresso affidatario uscente riveste carattere eccezionale ed il reinvito/affidamento dovrà trovare un puntuale motivazione «facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento». Logico corollario è che il precedente gestore non «può vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitato alla nuova gara».

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 18 Marzo 2020 - autore STEFANO USAI