Sanzione Agcom per intese restrittive: non comporta l'esclusione dalla gara

Tipologia
Notizia
Data
16/09/2019

In ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione, non può ricomprendersi tra esse anche l' ipotesi relativa alla sanzione Agcom per 'intesa restrittiva', tanto più se il procedimento sanzionatorio non risulta ancora concluso, non costituendo grave errore professionale. Lo stabilisce il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 5926/2019 .

Il caso Il caso si riferisce ad una gara di servizi. Secondo il ricorrente l' aggiudicataria doveva essere esclusa per non aver dichiarato il recente avvio, nei suoi confronti, di un procedimento dell' Autorità garante della concorrenza e del mercato «per accertare l' esistenza di un' intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell' articolo 101 del Tfue, avente ad oggetto il condizionamento in senso anticompetitivo della procedura pubblica bandita da Consip il 19 marzo 2014 []», deducendo che ciò sarebbe sufficiente ad incidere sul rapporto fiduciario tra stazione appaltante e concorrente, rilevando in termini di grave errore professionale.

A supporto del motivo di gravame il ricorrente richiamava la decisione della Corte di giustizia dell' Unione europea, secondo cui rientrerebbe nella nozione di errore nell' esercizio dell' attività professionale «qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell' operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operatore» e «la commissione di un' infrazione alle regole della concorrenza [] costituisce una causa di esclusione rientrante nell' articolo 45, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18» (Corte di giustizia, X, 18 dicembre 2014, n. 470, p.to 35).

Il motivo di ricorso, tuttavia, è stato ritenuto infondato. Il Giudice amministrativo, infatti, ha rigettato la doglianza del ricorrente sia perché contrastante con il principio di tassatività che preclude la possibilità di introdurre clausole escludenti diverse da quelle espressamente previste dal Codice, sia perché, in ogni caso, il procedimento dell' Agcom neppure risultava concluso con l' adozione di un provvedimento accertante l' ipotizzata condotta anticoncorrenziale.

La decisione Il Consiglio di Stato chiarisce che la stipulazione di un' intesa anticoncorrenziale riferita ad un precedente contratto di appalto ovvero la scorretta gestione di precedenti contratti di appalto non costituiscono causa di esclusione dalla procedura di gara, almeno fintanto che la procedura di accertamento non sia culminata in un provvedimento sanzionatorio dell' Agcom.

In argomento il Giudice amministrativo, già sotto la vigenza del vecchio Codice, aveva affermato che non può condividersi l' interpretazione estensiva volta a ricondurre tra le cause di esclusione le condotte anticoncorrenziali come le pratiche e/o gli accordi restrittivi della concorrenza inerenti a relazioni (anche di fatto) tra imprese. Per la giurisprudenza amministrativa va, infatti, «escluso che ricorra il 'grave errore professionale' previsto dall' articolo 38, lett. f), Dlgs n. 163 del 2006 nei casi di illecito anticoncorrenziali, in quanto il Codice dei contratti pubblici, come pure la legge n. 287 del 1990, con riguardo alle sanzioni pecuniarie irrogate dall' Agcm, non prevede(va) alcuna sanzione accessoria rilevante in termini di esclusione dalla gara.

Pertanto è stato ritenuto dal Consiglio di Stato che la fattispecie concreta dell' illecito antitrust (peraltro nel caso di specie non ancora definitivo) non possa essere ricondotta nell' ambito dell''errore grave nell' esercizio dell' attività professionale', e così integrare un' ipotesi di esclusione. In argomento i Giudici di Palazzo Spada, anche recentemente hanno spiegato che la correttezza di una siffatta soluzione ermeneutica (seguita in giurisprudenza da Consiglio di Stato, Sezione IV, 29 febbraio 2016, n. 813), quand' anche possa ritenersi insoddisfacente sul piano assiologico, è indirettamente confermata anche dalla previsione dell' articolo 80, comma 5, lett. c), del nuovo Codice dei contratti pubblici, di cui al Dlgs n. 50 del 2016, che, invero, seppure non con cartesiana chiarezza, sembra segnare una soluzione di continuità rispetto al passato (in argomento Consiglio di Stato, Seszione V, 4 dicembre 2017, n. 5704).

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 16/09/2019


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