La rotazione non opera in caso di “ampia diramazione di inviti”

Tipologia
Notizia
Data
16/06/2020

Il principio di rotazione continua ad essere oggetto di pronunce dei giudici amministrativi.  In questo caso è il Tar Marche che ridimensiona l’obbligo di applicare la rotazione degli inviti e degli affidamenti. Il Tar è chiamato a decidere su una procedura negoziata ai sensi dell’articolo 36 comma 2 lett. b) del Codice per un appalto di servizi.

La stazione appaltante aveva effettuato una procedura negoziata tra 19 operatori del settore che costituivano i partecipanti alla precedente procedura negoziata (svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse) oltre a nuovi operatori individuati autonomamente dalla stessa stazione appaltante al fine di invitare più operatori possibili. Alla gara parteciperanno in quattro.

Il RTI terzo classificato ricorre avverso l’aggiudicazione deducendo violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, ritenendo essere state illegittimamente invitate le prime due classificate, rispettivamente affidatarie uscenti del servizio ( una per il periodo 2017/2019, l’altra per il periodo 2015/2017). Secondo le ricorrenti, tali ditte si sarebbero ingiustificatamente trovate in posizione di vantaggio, rispetto agli altri concorrenti, disponendo di informazioni privilegiate acquisite negli anni di gestione del servizio.

Tar Marche, Sez. I, 15/ 06/ 2020, n. 385 respinge il ricorso.

La censura è infondata.

Anche a voler sostenere che, nella gara in oggetto, trovi applicazione il principio invocato dalle ricorrenti (qui invece negato dalla stazione appaltante), va ricordato che per orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, tale principio non opera in modo assoluto ed inderogabile poiché, in determinate circostanze e previa adeguata motivazione, l’amministrazione può estendere l’invito anche al gestore uscente (cfr. da ultimo, TAR Marche, 13/3/2020 n. 187 e giurisprudenza ivi richiamata).

Di ciò paiono ben consapevoli le ricorrenti che, con il secondo motivo di gravame, contestano infatti anche la giustificazione, fornita dalla stazione appaltante, per estendere l’invito al precedente gestore (…….).

Peraltro va osservato che se lo scopo della norma è quello di evitare il consolidarsi di rendite di posizione, nel caso in esame non si è proceduto ad un affidamento diretto al contraente uscente, bensì ad una gara ristretta ma estesa a ben 19 operatori del settore che, come riferisce l’amministrazione resistente, costituivano i partecipanti alla precedente procedura negoziata (svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse) oltre a nuovi operatori individuati autonomamente dalla stessa stazione appaltante al fine di invitare più operatori possibili.

Anche se non è stata quindi avviata una procedura aperta (nell’ambito della quale il principio di rotazione risulterebbe inapplicabile), si può tuttavia ritenere che l’ampia diramazione di inviti abbia comunque garantito un effetto concorrenziale sostanzialmente equivalente, essendo stato coinvolto un numero di operatori superiore a quello della precedente procedura svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse.

Per quanto concerne il denunciato possesso di informazioni privilegiate, si potrebbe eventualmente supporre, come deducono le ricorrenti, che il considerevole aumento offerto da xxx. possa essere stato giustificato proprio da tali circostanze, ma ciò tuttavia non spiega invece l’offerta molto più bassa della seconda classificata (anch’essa ex gestore del servizio), di poco superiore (per € 5.500) a quella delle ricorrenti.

Importante anche la decisione del Tar sul secondo motivo di ricorso, teso a contestare la presenza di due ex gestori:

Il suo invito risulta quindi giustificato in base alle considerazioni generali già ricordate e volte ad ampliare la platea degli offerenti al massimo possibile, ponendo così in essere una concorrenzialità sostanzialmente analoga a quella che si sarebbe potuta presumere nel caso di procedura aperta. Del resto, a fronte di 19 operatori invitati, solo 4 di essi hanno proposto un’offerta (di cui una poi esclusa), confermando così i timori, della stazione appaltante, di non ricevere un numero sufficiente di offerte per svolgere un’adeguata comparazione. Nella sostanza, se fosse stato rigorosamente applicato il principio di rotazione così come pretendono le ricorrenti, esse sarebbero risultate le uniche inserite nella graduatoria finale, a tutto discapito dell’interesse dell’amministrazione (anch’esso comunque meritevole di tutela poiché interesse della collettività) ad aggiudicare il servizio alle migliori condizioni economiche offerte dal mercato.

Per le stesse ragioni deve considerarsi accettabile anche la motivazione specifica dell’invito esteso al gestore uscente (ditta XXX.); motivazione rafforzata dal fatto che esso aveva comunque fornito una prestazione ritenuta accettabile, quindi una garanzia di affidabilità, che costituisce anche giustificazione plausibile secondo le linee guida ANAC n. 4 (punto 3.7).

Insomma, secondo il Tar Marche il principio di rotazione recede di fronte alla necessità di assicurarsi il servizio alle migliori condizioni economiche.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/06/2020 di Roberto Donati

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