Richiesta di fatturato esorbitante. Illegittimità!

Tipologia
Notizia
Data
22/04/2021

Nell’accogliere il ricorso avverso il bando e disciplinare di gara il Tar Campania ricorda che la richiesta di fatturato quale requisito di partecipazione soggiace ai limiti dell’articolo 83 del Codice.

La ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe immotivatamente fissato il requisito relativo al fatturato specifico ben oltre il limite previsto dall’art. 83 del Codice dei Contratti, richiamato dalla disciplina di gara.

La S.A., infatti, ha calcolato il fatturato triennale necessario per partecipare alla gara nella misura del doppio del valore stimato dell’appalto, riferendo tuttavia quest’ultimo non al triennio bensì all’importo quinquennale, in relazione all’intero importo a base d’asta per tutta la durata dell’appalto.

Ed invero, a fronte di un “importo contrattuale annuo” messo a base di gara per il lotto in questione pari ad €. 4.477.500 nel quinquennio – ossia €. 895.500 (€. 4.475.000/5) per ciascun anno e €. 2.686.500 (895.500×3) nel triennio – la S.A. ha invece richiesto un fatturato nel triennio pari a €. 8.955.000 (€. 4.475.000×2), superiore all’importo massimo richiedibile, in quanto superiore al doppio del corrispondente importo triennale, pari a €. 5.373.000 (€. 2.686.500×2).

Tar Campania, Napoli, Sez. V, 20/ 04/ 2021, n. 2497, come detto, accoglie il ricorso:

Il motivo è fondato.

Gioverà ricordare che l’art. 83 del Codice dei Contratti prevede che “le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere: a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” (cfr. commi 4, lettera a) e che “Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara” (cfr. comma 5).

La norma che è contenuta nella richiamata disposizione limita espressamente l’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante sotto due profili, che operano alternativamente: il primo è di carattere quantitativo, prescrivendo che il fatturato richiesto non possa superare il doppio del valore stimato dell’appalto, rapportato al periodo di riferimento; il secondo limite, invece, è di carattere sistematico e opera come eccezione che supera il primo, nel senso che l’amministrazione può prevedere, in casi peculiari, una soglia di fatturato superiore al limite quantitativo di cui si è detto ma una tale scelta, comportando un inevitabile restringimento della platea dei concorrenti, deve essere rigorosamente motivata, in modo che emerga la sua intrinseca ragionevolezza e proporzionalità rispetto all’effetto riduttivo della concorrenza che ne può conseguire, in relazione all’interesse pubblico che l’amministrazione ha inteso salvaguardare.

Dunque ragionevolezza e proporzionalità della previsione derogatoria posta dalla lex specialis operano come limite mobile alla scelta discrezionale dell’amministrazione, consentendo a quest’ultima, alla stregua di una rigorosa motivazione, di superare il limite quantitativo (del doppio del fatturato specifico) che – in forza di una valutazione ex ante, presuntivamente operata dal legislatore – è in grado di comprovare la adeguatezza, sotto il profilo quantitativo, della misura in cui si è inteso circoscrivere la platea dei concorrenti.

Del resto, la pacifica giurisprudenza in tema di requisito di fatturato specifico, anche della Sezione, ha chiarito che, posto che l’art. 83, comma 5, del D.Lgs n. 50 del 2016 prevede tre classi di requisiti a dimostrazione della capacità economica e finanziaria e che quella relativa al fatturato minimo, tanto più se specifico, può effettivamente ridurre drasticamente la platea dei concorrenti, qualora l’Amministrazione scelga tale ipotesi è tenuta ad indicarne le ragioni e tale motivazione va fornita indipendentemente dal rispetto del limite del doppio del valore stimato dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sent. 19 gennaio 2018, n. 357; TAR Napoli, Sez. V, sent. 6 maggio 2019 n. 2435).

Va anche soggiunto che la norma àncora al “fatturato minimo annuo” e al “valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso” i termini su cui parametrare il requisito, di talché, ove il fatturato richiesto sia rapportato ad un arco temporale più lungo dell’anno, il valore dell’appalto corrispondente deve essere rapportato all’equivalente arco temporale, consentendosi altrimenti alle amministrazioni, come perspicacemente rimarcato dalla difesa ricorrente, di far dipendere dalla durata dell’appalto, da esse predeterminata a monte, l’applicazione, a valle, di requisiti più o meno rigorosi.

Nel caso all’esame, a fronte di un importo triennale pari a €. 2.686.500, l’…….. – come anche ribadito col chiarimento n. 2 del 2 dicembre 2020 – ha richiesto il possesso di un fatturato complessivo nel medesimo arco temporale triennale, e segnatamente nel triennio 2017/2019, pari “a euro 8.955.000, per il lotto 2”, di talché il fatturato specifico nel triennio richiesto risulta superiore al doppio del corrispondente importo dell’appalto nel periodo di riferimento, senza che risultino rappresentate negli atti di gara “circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento”.

In tal modo operando – ovvero fissando requisiti eccedenti la misura massima prevista dalla norma in assenza, tuttavia, di rigorosa motivazione – la stazione appaltante ha finito per restringere la platea dei concorrenti in maniera che appare affatto non giustificata, irragionevole e non necessaria.

Il motivo è dunque fondato.

A cura di Roberto Donati - Giurisprudenzappalti - 20/04/2021


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