La revisione dei prezzi negli appalti pubblici: tra proroga e rinnovo del contratto

Tipologia
Notizia
Data
06/07/2020

Di recente il Consiglio di Stato è stato chiamato a esprimersi sulla domanda di revisione dei prezzi in relazione alla proroga e al rinnovo del contratto. L’istituto della revisione dei prezzi negli appalti pubblici ha una storia complicata che vale la pena ripercorrere.

Come noto, i prezzi di un appalto possono subire delle variazioni in aumento come anche  in diminuzione, negli appalti privati si ricorre al meccanismo di revisione dei prezzi in corso d’opera ai sensi dell’art. 1664 c.c..

La revisione dei prezzi negli appalti pubblici di servizi e forniture nella normativa previgente

Il d.lgs. 163/2006 all’art. 115 prevedeva che: “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5 (costi standardizzati)”.

La clausola di revisione dei prezzi costituiva, dunque, un obbligo per le stazioni appaltanti: la revisione era sempre dovuta anche in mancanza di clausole nella lex specialis di gara.

L’obbligatoria inserzione della clausola di revisione dei prezzi nella documentazione di gara non comportava però il diritto all’aggiornamento automatico del corrispettivo contrattuale, ma che l’Amministrazione procedesse agli adempimenti istruttori normativamente previsti.

In alteri termini, anche in presenza della predetta clausola (espressamente prevista in lex specialis), non scattava l’automatica revisione poiché la decisione in tal senso era pur sempre rimessa alla valutazione  discrezionale dell’Amministrazione in un’ottica di bilanciamento tra l’interesse del privato e quello pubblico rivolto al contenimento della spesa.

A tal proposito la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire infatti che il privato in relazione all’an della pretesa vantava un interesse legittimo (con la conseguente sussistenza della giurisdizione amministrativa) e, solo se la revisione viene accordata, poteva vantare un diritto soggettivo con riguardo al quantum (con la naturale conseguente giurisdizione ordinaria).

La revisione dei prezzi negli appalti pubblici di lavori nella normativa previgente

Per i lavori invece non era possibile procedere alla revisione dei prezzi e non era possibile fare ricorso all’art. 1664 c.c. così come espressamente previsto dall’art. 133, comma 2, del Codice del 2006: “Per i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti non si può procedere alla revisione dei prezzi e non si applica il comma 1 dell’articolo 1664 del codice civile”.

A mente dell’art. 133, comma 3, d.lgs. 163/2006, per le variazioni di prezzo dei lavori si adottava il prezzo chiuso consistente nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta, aumentato di una certa percentuale (pubblicata dal Mit entro il 30/06 di ogni anno) da applicarsi nel caso in cui la variazione tra il tasso di inflazione reale e quello programmato dell’anno precedente sia superiore al 2%.

In alcuni casi, tuttavia, si poteva derogare a tale regola: qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, avesse subito variazioni in aumento o diminuzione superiori al 10%, si applicava una compensazione del prezzo per la percentuale eccedente tale 10% (art. 133, comma 4).

La revisione dei prezzi nel d.lgs. 50/2016

La situazione varia sensibilmente con il Codice del 2016.

L’art. 106 prevede che la revisione dei prezzi è facoltativa (non più obbligatoria) e ancorata all’inserimento della previsione nei documenti di gara.

I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali (novità del Codice del 2016 è l’estensione ai settori speciali) possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento se le modifiche sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise ed inequivocabili di revisione dei prezzi. Le clausole non devono alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro, ma devono quantificare e definire le modifiche facendo riferimento alla variazione dei prezzi e dei costi standard, ove definiti.

È rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la decisione di ricorrere o meno alla revisione dei prezzi come anche la relativa disciplina (meccanismi di revisione del prezzo sono determinati dalla stazione appaltante).

La revisione dei prezzi nella bozza di nuovo Regolamento unico

Guardando la bozza di Regolamento unico, sembra che il legislatore abbia voluto dedicare all’istituto della revisione dei prezzi una norma ad hoc. L’art. 184 disciplina infatti il meccanismo e la procedura sebbene la revisione resti ancorata alla previsione di una clausola nei documenti di gara (nel rispetto della norma codicistica).

Di particolare interesse, appare il comma 5 della disposizione in esame a mente del quale: “Qualora la stazione appaltante si sia avvalsa delle clausole di revisione dei prezzi, non si applica il comma 1 dell’articolo 1664 del codice civile.

Questa disposizione andrebbe letta tenendo presente quello che prevedeva l’art. 133 del d.lgs. 163/2006 (Per i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti non si può procedere alla revisione dei prezzi e non si applica il comma 1 dell’articolo 1664) ove era chiara la volontà del legislatore di non applicare l’art. 1664 ai lavori pubblici.

Nel comma 5 invece il legislatore sembra suggerire che il comma 1 dell’art. 1664 c.c. non si applica se i documenti di gara prevedono la clausola di revisione dei prezzi: da questo si potrebbe ragionevolmente desumere che se la SA decide di non avvalersi della predetta clausola si potrebbe fare ricorso all’art. 1664 cc.

Proroga e rinnovo del contratto: quando può pretendersi la revisione del prezzi?

Posta la doverosa premessa sull’istituto della revisione dei prezzi, la recente sentenza del Consiglio di Stato in commento offre un valido spunto in relazione alla fattispecie contrattuale che legittima la pretesa alla revisione; il Consiglio di Stato è stato chiamato infatti a esprimersi su una controversia avente ad oggetto la domanda di revisione dei prezzi tra proroga e rinnovo del contratto.

In primo grado, un operatore, in relazione ad una procedura bandita nella vigenza del d.lgs. 163/2006, ha adito il TAR per ottenere la revisione dei prezzi in relazione ad una proroga del servizio, il Collegio ha però respinto il ricorso sostenendo che nel caso di specie ricorreva una fattispecie di rinnovo del contratto – che non legittima la revisione - e non di proroga – alla quale, al contrario, si applica l’istituto in esame.

Tra le motivazioni addotte dal TAR per qualificare la fattispecie come rinnovo (e non proroga) vi è stata la modifica soggettiva che ha interessato l’appaltatore giacché l’atto aggiuntivo è intercorso non con l’ATI aggiudicataria dell’appalto ma con la sola mandataria.

In appello, l’operatore sostiene che alla scadenza contrattuale e alla stipula dell’atto aggiuntivo sono seguite, solo e sempre, ulteriori proroghe del medesimo rapporto contrattuale, e mai un rinnovo: in atti a suo dire non si rilevano documenti dai quali emergerebbero mutamenti delle condizioni del contratto, risultando irrilevante l’intervenuta modificazione soggettiva.

Ad avviso del Consiglio di Stato, la controversia verte sulla qualificazione dei rapporti susseguitisi nel tempo all’originario affidamento in termini di proroga ovvero di rinnovo contrattuale.

I giudici ricostruiscono dapprima la revisione prezzi come un istituto posto a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla a una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni per poi ribadire che l’inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo (obbligatoria secondo la disciplina del tempo, come detto sopra) non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti (Cons. di Stato, sez. III. 6 agosto 2018, n. 4827; Sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; 19 giugno 2018, n. 3768).

Ad avviso del Collegio è dirimente ai fini della decisione sul diritto dell’operatore alla revisione dei prezzi, qualificare i contratti sottoscritti e stipulati come proroghe contrattuali o come rinnovi.

Nel caso in cui l’appaltatore abbia espresso la propria volontà di rinnovare il rapporto contrattuale è in re ipsa che lo stesso accetti la nuova determinazione del prezzo e non avrà diritto alla sua revisione, che invece spetterà nel caso in cui si sia concordato il mero slittamento temporale del termine del servizio.

La revisione dei prezzi dei contratti si applica solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara ed oggetto di consenso “a monte”, ma non anche agli atti successivi al contratto originario con cui, mediante specifiche manifestazioni di volontà, è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario per quanto concerne la remunerazione del servizio, senza che sia stata avanzata alcuna proposta di modifica del corrispettivo.

Il criterio distintivo tra proroga e rinnovo va individuato nell’elemento della novità: ricorre un’ipotesi di proroga allorquando vi sia integrale conferma delle precedenti condizioni con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario. Anche la sola modifica del prezzo comporta, invece, un’ipotesi di rinnovo, nella quale non ha luogo la revisione del prezzo (il cui scopo è già realizzato in virtù del suo adeguamento).

Se cambia la fonte del rapporto e sussistendo una nuova negoziazione, l’appaltatore non potrà invocare l’adeguamento dei prezzi, pur se la prestazione persiste nei termini precedenti.

Nel caso di specie, si è trattato di rinnovo, per oggettiva volontà delle parti espressa nel contratto, e non di una mera proroga. Infatti, l’atto aggiuntivo consegue a scadenza del contratto e all’indisponibilità dell’ATI affidataria a proseguire nella gestione del servizio: quello che segue è un nuovo accordo con la sola mandataria e senza la mandante; dal che un mutamento soggettivo fondamentale a cui si è accompagnata una rivolizione novativa dell’oggetto.

L’atto aggiuntivo costituisce una specifica manifestazione di volontà con cui è stato dato corso tra le parti ad un distinto, nuovo e autonomo rapporto giuridico, ancorché di contenuto analogo a quello originario.

Si è trattato di rinnovo del contratto originario (e non di mera proroga) giacché non si è verificato il mero spostamento in avanti del termine di scadenza del rapporto, ma la rinegoziazione del complesso delle condizioni contrattuali, preceduta da autonoma istruttoria dell’Amministrazione, diretta a verificarne l’attuale convenienza, cui è seguito, senz’altro, un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.

A conferma di tanto rilevano gli sviluppi procedimentali come la corrispondenza intercorsa tra le parti dalle quali emerge una rinegoziazione dell’intero accordo.

A fronte di un nuovo contratto tra le parti e in presenza di una rinnovata manifestazione di volontà è da escludersi che sussista un’ipotesi di mera proroga, assoggettabile alla revisione dei prezzi.

L’atto aggiuntivo contiene, infatti, la rinegoziazione delle condizioni contrattuali quanto, ad esempio: a) alla durata; b) all’ammontare dell’appalto e alle modalità dei pagamenti (con previsione di un corrispettivo semestrale autonomamente stabilito); c) alla costituzione di un’autonoma cauzione “a garanzia della perfetta ed integrale esecuzione del presente contratto”; d) al personale (con specifico impegno alla riassunzione dei dipendenti provenienti dal precedente appalto); e) finanche alla regolamentazione delle spese contrattuali (“inerenti e conseguenti al presente atto …ad esclusivo carico della ditta aggiudicataria”).

L’atto aggiuntivo costituisce dunque nuova e autonoma estrinsecazione della comune volontà negoziale delle parti, manifestata nelle clausole contrattuali che la ditta affidataria ha dichiarato espressamente di accettare.

(Cons. St., Sez. V, 16/6/2020, n. 3874)

 A cura di Redazione LavoriPubblici.it del 06/07/2020 di Avv. Rosamaria Berloco

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