In una procedura negoziata senza bando per l’affidamento di lavori, l’invito degli operatori economici generalmente non può avvenire basandosi sull’ordine cronologico di arrivo delle relative manifestazioni di interesse. Inoltre, salvo eccezionali situazioni motivabili, si deve evitare di porre limiti su base geografica e va rispettato con attenzione il principio di rotazione. È quanto ribadisce l’Anac con Atto del Presidente, approvato dal Consiglio dell’Autorità del 20 novembre 2024, relativo agli esiti di un’attività di vigilanza sul comune di Mornago nella provincia di Varese, avviata in seguito a segnalazioni su una procedura negoziata per l’affidamento di alcuni lavori stradali. 

Il caso affrontato ha permesso all’Autorità di ricordare all’ente comunale come la scelta di selezionare gli operatori economici da invitare sulla base dell’ordine di arrivo delle richieste, imponga un limite di accesso alla procedura che è in contrasto con la normativa vigente. Nello stesso Codice degli appalti, infatti, è specificato espressamente che per l’invito degli operatori non può essere utilizzato il sorteggio o un altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, a meno che non si sia in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, in cui non risulti assolutamente praticabile nessun altro metodo di selezione compatibile con il celere svolgimento della procedura. 

La nota richiama, tra l’altro, il Comunicato del Presidente Anac del 5 giugno 2024 con cui l’Autorità si era già occupata della questione del ricorso al criterio cronologico, considerandolo addirittura più critico rispetto a quello del sorteggio: selezionare gli operatori sulla base dell’ordine di arrivo delle loro manifestazioni di interesse, infatti, è equiparabile a un’estrazione casuale e in più “espone al rischio – soprattutto nel caso di utilizzo di elenchi – di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, stante la possibilità di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi”. 

Con gli approfondimenti svolti sul caso analizzato, è anche emerso come per la selezione degli operatori (almeno cinque da invitare secondo la normativa) fosse stato proposto un criterio per ripartire gli inviti in modo da avere due imprese provenienti dalla provincia di appartenenza del Comune appaltante, due imprese provenienti dal resto del territorio lombardo e una dal territorio nazionale, peraltro tenendo conto della sede legale anziché di quella operativa. La fattispecie ha fornito l’occasione per ribadire, come già fissato da consolidato orientamento, che la diversa dislocazione geografica delle imprese invitate rappresenta un criterio derogatorio alle norme del Codice degli appalti, in quanto, con l’introduzione di limitazioni di tipo territoriale, potrebbero prodursi effetti lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza. La scelta di circoscrivere la quasi totalità degli inviti nell’ambito di una sola regione non può prescindere – spiega Anac – da valutazioni di opportunità e pubblica convenienza che devono essere chiaramente espresse nella determina a contrarre: da questo punto di vista, è “essenziale” la motivazione della scelta discrezionale operata, “al fine di rendere ripercorribili le ragioni” che hanno portato “a scegliere un ambito territoriale piuttosto che un altro, giustificando tali scelte sulla base di criteri predeterminati quali il valore dell’appalto, il luogo di esecuzione del contratto, le  caratteristiche del lavoro da affidare, l’incidenza dei costi organizzativi legati alla distanza dal luogo di esecuzione”.

Con la nota, infine, l’Autorità ha potuto anche ricordare la necessità del rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, a cui non si era pienamente conformato il Comune lombardo su cui è stata svolta l’attività di vigilanza. Il nuovo Codice degli appalti, viene specificato, non vieta più il reinvito dell’operatore economico già invitato e risultato non affidatario nella precedente procedura: a essere vietato è il reinvito del “contraente uscente”, cioè del soggetto che ha ottenuto la precedente aggiudicazione (quando due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto la stessa categoria di opere, se si parla di lavori come nel caso affrontato). Il contrante uscente deve di fatto “saltare un turno” prima di poter conseguire un nuovo affidamento da parte della stessa stazione appaltante, a meno che non ci si trovi in casi specifici motivati dalla struttura del mercato e dalla effettiva assenza di alternative. In tali ipotesi, se c’è stata una esecuzione accurata del contratto precedente, lo stesso soggetto “uscente” potrebbe in via derogatoria essere reinvitato ed eventualmente individuato come affidatario diretto. Si tratta però di situazioni in cui l’affidamento o il reinvito hanno evidentemente un carattere eccezionale, e richiedono alla stazione appaltante, spiega Anac, un onere motivazionale più stringente: si tratta di dare conto, appunto, della particolare struttura del mercato, della riscontrata e reale assenza di alternative e del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale.

Fonte: ANAC del 05/12/2024

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