Procedura aperta, l'aggiudicazione al vecchio affidatario non impone alcun obbligo di motivazione

Tipologia
Notizia
Data
04/11/2019

Nel caso in cui la stazione appaltante abbia avviato una procedura d' appalto sostanzialmente aperta a ogni operatore economico presente nel mercato, impegnandosi a invitare ogni soggetto che abbia manifestato interesse, non è necessario indicare le ragioni dell' invito formulato al vecchio affidatario. In questi termini la sentenza del Tar Bolzano n. 263/2019 in controtendenza rispetto all' orientamento che esige in ogni caso una adeguata motivazione ( Tar Friuli Venezia Giulia n. 376/2019 ).

Rotazione e motivazione La sentenza afferma che il responsabile unico del procedimento non ha alcun obbligo di motivare la mancata applicazione della rotazione degli affidamenti nel caso in cui, in ambito sotto soglia comunitaria (nel caso di specie l' ipotesi prevista dalla lettera c), comma 2 dell' articolo 36 del codice dei contratti ante modifica apportata con la legge 55/2019), la procedura risulti aperta alla partecipazione di ogni operatore presente sul mercato. Compresi quindi il precedente affidatario dell' appalto e soggetti eventualmente già invitati a precedenti procedure negoziate indette per lo stesso tipo di commessa. Questa decisione prende, quindi, le distanze dalla più rigorosa sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia, sezione I, n. 376/2019 da cui, invece, è emersa una costante esigenza di motivare adeguatamente la mancata applicazione della rotazione anche nel caso di procedura semplificata sostanzialmente "aperta" ed in specie, il riaffido al pregresso appaltatore.

La decisione Alla censura di illegittimità «per violazione del principio di rotazione stabilito dall' articolo 36, in relazione all' omessa esclusione dalla relativa procedura dell' aggiudicataria, in quanto gestore uscente presso la stazione appaltante del medesimo servizio di manutenzione» denunciata dal ricorrente, il giudice ha replicato chiarendo quale sia, in realtà, la finalità dell' alternanza tra imprese nell' ambito degli affidamenti semplificati (nel sotto soglia comunitario). Il criterio della rotazione, non deve essere letto in senso penalizzante/escludente per chi abbia «in precedenza lavorato correttamente con un' amministrazione», ma piuttosto esprime l' esigenza «di non favorirlo, altrimenti risolvendosi esso in una causa di esclusione dalle gare, oltre che non codificata, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è, invece, imperniato tutto il sistema degli appalti».

Viene accolta la tesi della stazione appaltante e l' orientamento della stessa autorità anticorruzione che ha avuto modo di chiarire - con le linee guida n. 4 espressamente dedicate alle micro acquisizioni - che «la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione». In pratica, prosegue la sentenza, nel caso in cui la stazione appaltante apra «al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un' offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un' Amministrazione, ma significa non favorirlo».

La conclusione, diversa quindi da quanto precisato dal Tar Friuli Venezia Giulia, è che nei casi di specie non si impone alcun onere motivazionale in relazione all' invito a partecipare alla procedura negoziata rivolto anche all' operatore "uscente" o in relazione all' aggiudicazione al medesimo della commessa. Un simile onere rileva, infatti, «nel solo caso di deroga al principio di rotazione quando si tratti di procedura ristretta, non sussiste invece, in presenza di una procedura () aperta al mercato, rispetto alla quale il principio di rotazione non trova applicazione». Sotto il profilo pratico, considerate le diverse posizioni espresse dalla giurisprudenza, appare opportuno che il Rup comunque chiarisca, fin dalla determinazione di avvio del procedimento di acquisto, che trattandosi di procedimento aperto a ogni operatore economico interessato non si applicheranno i vincoli della rotazione.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 04/11/2019 – autore STEFANO USAI


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