Il gestore uscente di taluni servizi sociali non viene invitato alla procedura negoziata per l’affidamento di detti servizi, alla quale sono state invitate 10 cooperative sociali.

Per tale ragione questo insorge in giudizio lamentando:

“I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 128 del d.lgs. 36/2023 (rotazione).

“II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 dell’Allegato II.1 al d.lgs. 36/2023; Violazione del principio del favor partecipationis e del principio di par condicio dei concorrenti” (scelta OE da invitare alle negoziate).

i) Sul principio di rotazione

Sotto il primo profilo la ricorrente deduce che il mancato invito trova fondamento nell’errato presupposto che la medesima cooperativa, in quanto gestore uscente, non poteva partecipare alla procedura sulla base del principio di rotazione. Dal che, la violazione dell’art. 128 c. 8 del nuovo Codice dei contratti pubblici che escluderebbe l’applicazione del principio di rotazione ai servizi sociali, quali quelli per cui è causa.

Secondo la ricorrente ciò troverebbe conferma nella relazione illustrativa, che evidenzia l’attitudine innovativa del comma 8, che in prospettiva liberalizzante ha recepito “le diffuse istanze degli operatori del settore, con particolare riferimento alla obiettiva criticità dell’attuazione, nei settori in questione, del principio di rotazione”.

T.A.R. Abruzzo, Pescara, I, 07 dicembre 2024, n. 365 ritiene “infondata la tesi della ricorrente che sostiene l’inapplicabilità del principio di rotazione agli affidamenti inerenti ai servizi sociali sottosoglia in ragione dell’omesso rinvio interno ad opera dell’art. 128, comma 8 all’art. 49 del Codice, atteso che il principio di rotazione trova comunque ingresso nella disciplina degli affidamenti inerenti ai servizi sociali sottosoglia a prescindere da un espresso richiamo in forza della previsione generale di cui all’art. 49, comma 1 del Codice, che non è stata espressamente derogata rispetto a tale tipologia di affidamenti. Qualora la volontà del Legislatore fosse stata quella di escludere l’applicazione del principio di rotazione agli affidamenti in questione, la disposizione di cui all’art. 128, comma 8 avrebbe dovuto essere formulata mediante una chiara ed espressa deroga al principio di rotazione come prescritto dal comma 4 dell’art. 48“.

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La tesi pare profondamente erronea.

In primo luogo giova evidenziare che essa prende spunto dalla recente sentenza del T.A.R. Catania n.1370/2024, che ad oggi risulta sospesa dal Consiglio di Stato (per metà gennaio si terrà l’udienza pubblica per la trattazione del merito).

In secondo luogo l’art. 128 costituisce una deroga all’intero impianto codicistico, e non solo una deroga per i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, sicché è privo di fondamento l’assunto secondo cui l’art. 128 medesimo avrebbe dovuto prevedere una deroga specifica ed espressa al principio di rotazione..

L’art. 128, infatti, elenca chiaramente quali siano gli articoli applicabili a detti peculiari servizi a spiccata rilevanza sociale, in armonia del resto con quanto previsto dagli artt. 74 e successivi della direttiva 2014/24/UE, e dalle finalità prevista dagli arcinoti considerando di quest’ultima (su tutti il 114).

Il Collegio, quindi, con un evidente paradosso, ritiene integralmente applicabile il Codice ai contratti di servizi sociali sotto soglia, benché il Codice medesimo non si applichi (i.e. si applichi solo marginalmente) nemmeno ai contratti sopra soglia!

Il Collegio, peraltro, non accorda alcuna portata innovativa al nuovo Codice, benché questa sia chiaramente affermata nella relazione illustrativa.

Il vecchio Codice, infatti, all’art. 142 prevedeva al comma 5-octies quanto segue: “Gli appalti di servizi di cui al comma 5-bis, di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera d), sono affidati nel rispetto di quanto previsto all’articolo 36” ovvero, ai sensi del primo comma di detta norma, nel rispetto dei “principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti“.

Il nuovo Codice, al contrario, non ha richiamato, “in prospettiva liberalizzante, la disciplina generale degli appalti sotto soglia, ma di imporre (attraverso il richiamo al comma 3) esclusivamente il rispetto dei principi (generali) di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, e gli obblighi di tenere conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati, e di promuovere il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti” con implicita esclusione quindi del principio di rotazione, in recepimento delle “diffuse istanze degli operatori del settore“.

Sebbene il gestore uscente non vanti alcun diritto ad essere invitato alla procedura di gara, e che quindi in ultima istanza la pretesa sostanziale fatta valere in giudizio nel caso di specie non fosse comunque meritevole di accoglimento, il percorso motivazionale seguito dal T.A.R. per rigettare il ricorso risulta essere del tutto non condivisibile.

Si può poi certo discutere sulla necessità o meno di un rinforzo motivazionale per coniugare la mancata rotazione (i.e. la reiterazione ad nutum dell’affidamento diretto al medesimo operatore) con il principio generale di accesso al mercato scolpito nell’art. 3 del Codice.

Ma si discuterebbe in ogni caso di un diverso “capitolo” rispetto al “libro” narrato nella sentenza.

ii) Sulla scelta degli OE da invitare alle negoziate

Sotto il secondo profilo la ricorrente lamenta che l SA “avrebbe individuato arbitrariamente gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata (…) senza che siano stati specificati a monte i criteri da porre alla base della selezione delle imprese da invitare, in violazione dell’art. 50, comma 2, del d.lgs. 36/2023“.

Il Collegio ha ritenuto sufficiente ed adeguata la motivazione della stazione appaltante “in ordine alla scelta degli operatori ammessi alla procedura negoziata, nel rispetto dei criteri fissati dal citato art. 3 dell’Allegato II.1. Segnatamente la determinazione dà atto che i dieci operatori economici individuati sono stati scelti “tra gli operatori economici inseriti nell’Albo delle Cooperative presso il Ministero dello Sviluppo Economico, disciplinato dal Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 23/06/2004 e successive integrazioni, in cui sono presenti tutte le cooperative che risultano regolarmente iscritte all’Albo alla data di consultazione, comprese le cooperative in stato di liquidazione”.

Anche detto assunto pare essere erroneo.

O l’allegato II.1 al Codice, per le motivazioni evidenziate sub i), non si applica per le procedure afferenti ai servizi sociali, e quindi “tana libera tutti”.

Oppure risulta essere davvero macroscopica la piana difformità della conclusione rispetto a quanto previsto dall’art. 3 di detto allegato II.1 al Codice.

Seguendo il Collegio,  del resto, si profilerebbe legittima la scelta discrezionale (ed incondizionata) della SA nell’ambito del Registro delle Imprese, in quanto elenco concettualmente comparabile all’Albo delle Cooperative…

A cura di giurisprudenzappalti.it del 09/12/2024 di Elvis Cavalleri

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