Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza del 4 febbraio 2020, n. 875 afferma che i chiarimenti della stazione appaltante se introducono un elemento ulteriore modificano la portata del requisito tecnico. La sentenza afferma, inoltre, che i chiarimenti trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa.

La sentenza, infine, chiarisce la portata operativa del principio di rotazione, affermando che questo non si applichi nei casi di procedura aperta al mercato.

I fatti ad oggetto del giudizio
Il capitolato generale di gara ha previsto, tra i requisiti tecnici richiesti a pena di esclusione dalla procedura, che la tettarella fosse «.. completa di ghiera a innesto rapido di fissaggio ai biberon, dotata di capsula di protezione rigida, asportabile e riposizionabile». Solo in sede di chiarimenti la stazione appaltante precisa ulteriormente chiedendo che «la tettarella nuda debba essere inserita sotto la ghiera e non sopra la ghiera, per evitare che non si stacchi durante la suzione».

Il Tar ha respinto il motivo di censura dell’operatore economico inteso ad evidenziare l’innovatività del profilo escludente introdotto in sede di chiarimenti.

Viene proposto appello di tale decisione.

In definitiva le posizioni in causa divergono nel senso che esse attribuiscono al chiarimento reso dalla stazione appaltante, significati diversi, essendo inteso da parte appellata, come una estrinsecazione meramente esplicativa del senso letterale della previsione capitolare e, da parte appellante, come una indebita integrazione dei requisiti minimi in origine enucleati nella legge di gara.

La parte appellante infatti obietta che la previsione della lex specialis non risultava di “oggettiva incertezza” e tale, quindi, da richiedere una “interpretazione autentica” da parte della stazione appaltante.

Non sussistevano plausibili ragioni, quindi, perché in sede di chiarimenti la stazione appaltante potesse disattendere le previsioni del bando e del capitolato, fornendo indicazioni diverse da quelle ragionevolmente attese dai concorrenti sulla base delle richieste formulate dalla legge di gara e, in tal modo, pregiudicando il loro legittimo affidamento ad una piana e favorevole applicazione delle clausole qui controverse.

La parte ricorrente invoca la massima giurisprudenziale secondo la quale sono inammissibili i chiarimenti che attribuiscono ad una disposizione del bando un significato ed un portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, potendo essi assolvere ad una funzione di mera illustrazione delle regole già formate predisposte dalla disciplina di gara, senza tuttavia poter esplicare alcuna incidenza in termini di modificazione delle condizioni di gara.

La sentenza afferma che i chiarimenti della stazione appaltante se introducono un elemento ulteriore modificano la portata del requisito tecnico
Il Consiglio di Stato afferma che la legge di gara, nel richiedere a pena di esclusione che la tettarella fosse “completa di ghiera a rapido fissaggio ai biberon”, veicolasse la richiesta di dispositivi sicuri sotto il profilo della tenuta della ghiera, quindi in grado di impedire la fuoriuscita del latte.

Il senso minimo e oggettivamente inequivocabile della previsione del capitolato è quello di imporre la presenza nel dispositivo di una tettarella completa di ghiera fissata al biberon (“completa di ghiera a innesto rapido di fissaggio ai biberon”).

Dalla medesima previsione non è dato evincere, invece, quale debba essere il meccanismo di fissaggio e se questo implichi il necessario posizionamento della tettarella sopra o sotto la ghiera.

Entrambe le soluzioni tecniche sono praticabili e la presenza nel mercato di dispositivi dell’uno e dell’altro tipo ne costituisce conferma.

Il chiarimento da parte della stazione appaltante, peraltro, non ha assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato ma ha introdotto un elemento ulteriore che ha modificato la portata del requisito tecnico.

In tal modo viene ristretto il numero dei potenziali concorrenti.

In tal modo, non si è avuto l’effetto di esplicitare il significato della lex specialis, ma quello di modificare l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto ed il senso, così integrando in termini restrittivi il requisito di cui al capitolato di gara.

Così operando, la stazione appaltante ha contravvenuto al principio secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018).

Si legga anche:”È possibile far aggiudicare al soggetto uscente, disapplicando il principio di rotazione, nel caso di procedura aperta al mercato?”

Casi analoghi in materia di “chiarimenti restrittivi”
Altra sezione del Consiglio di Stato, sempre affrontando la tematica di chiarimenti restrittivi ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019).

La sentenza in commento, in particolare, cita l’affermazione della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, n. 4307/2017) secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale” .

Il principio di rotazione non si applica in caso di procedura aperta al mercato
La sentenza in commento si pronuncia, inoltre, in materia di rotazione, confermando l’orientamento della prevalente Giurisprudenza, secondo la quale il principio di rotazione non si applica in caso di procedura aperta al mercato.

Tale pronuncia (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 00875 del 4 febbraio 2020) ha riaffermato che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante procedura aperta. Se nella procedura di gara possono partecipare operatori economici senza limitazioni, nulla vieta di affidare il servizio al soggetto uscente qualora risulti aggiudicatario della gara.

Nel caso di specie il giudice di primo grado ha escluso l’applicabilità del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga, come nel caso di specie, tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Pertanto, qualora la procedura avvenga tramite Mercato elettronico e in questa possano partecipare operatori economici senza limitazioni, nulla vieta di affidare il servizio al soggetto uscente qualora risulti aggiudicatario della gara.

Il principio è stato di recente confermato anche dal Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2019 n. 7539.

In particolare, sono le Linee guida n. 4 A.N.A.C. a stabilire che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.

Le Linee Guida n. 4 ANAC riguardanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” chiariscono la portata del principio di rotazione, affermando che tale principio trova applicazione nell’ambito degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.

Pertanto, non si applica il principio di rotazione nel caso in cui l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato.

Altra casistica giurisprudenziale aiuta a definire al meglio la portata di tale disposizione.

In particolare, la pronuncia del Tar Emilia – Romagna – Bologna n. 519 del 2018 esclude l’applicazione del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante proceda con la pubblicazione di un avviso per manifestazione d’interesse.

Pertanto, qualora la stazione appaltante pubblichi sul proprio sito istituzionale o su piattaforme telematiche avviso di manifestazione d’interesse non si applica il principio di rotazione.

Inoltre, nella stessa direzione la pronuncia del Tar Calabria – Catanzaro n. 1457 del 2019, la quale prevede che “l’amministrazione nella specie ha emanato l’avviso pubblico per ottenere manifestazioni di interesse da imprese del settore, così indagando l’interesse del mercato per il servizio da espletare”.

A cura di diritto.it del 26.03.2020 - autore dott.ssa Laura Facondini

Vuoi leggere altri contenuti come questo?

Iscriviti alla newsletter!

Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail

Iscriviti Ora

Vuoi leggere altri contenuti come questo?

Iscriviti alla newsletter!

Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail

Iscriviti Ora