Motivare le percentuali di subappalto.

Tipologia
Notizia
Data
25/11/2019

Personalmente leggo l’ Atto di segnalazione ANAC n. 8 del 13 novembre 2019 “Concernente la disciplina del subappalto di cui all’art. 105 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ( vedi qui atto.segnalazione.8.2019.del.n.1035 ) come un invito ad un’assunzione di responsabilità da parte delle stazioni appaltanti nel disciplinare un istituto che, a seguito della Sentenza CGUE del settembre 2019, è diventato sicuramente “scivoloso”.

L’Atto di Segnalazione, estremamente puntuale nel definire le problematiche che si aprono a seguito della Sentenza della CGUE, merita di essere letto pertanto in relazione “diretta” con la Direttiva 2014/24/UE.

Se la Direttiva 2014/24/UE costituisce un punto di riferimento imprescindibile, allora occorre tener conto dei principi in essa contenuti, come puntualmente evidenzia l’Atto di Segnalazione:

“Sul punto, è di tutta evidenza che il subappalto dell’intera prestazione o quasi, specie se necessario al fine di ottenere la qualificazione in gara (c.d. “subappalto necessario”), snaturerebbe il senso dell’affidamento al contraente principale, dovendosi in tal caso favorire – a fronte di un massiccio coinvolgimento di soggetti terzi – la partecipazione diretta alla gara da parte di tali soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso la stazione appaltante, analogamente a quanto avviene in altri istituti (ad esempio, nei raggruppamenti temporanei di impresa e nei consorzi ordinari, cfr. art. 48, comma 5, del Codice), atteso che il subappaltatore non ha alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante. Ai sensi del comma 8 dell’art. 105, infatti, “Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante”.

Tra l’altro, si osservi che l’art. 71 della Direttiva, così come il previgente art. 25 della direttiva 2004/18/CE, prevede che nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere o possa essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare nell’offerta “le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi”, nonché i subappaltatori proposti.

Anche la Direttiva parla, dunque, di “parti” dell’appalto da subappaltare a terzi, lasciando quindi intravedere che la regola generale cui attenersi è quella del subappalto di una porzione e non dell’intera commessa”.

Partendo da questi presupposti è evidente, secondo me, come all’assunzione di responsabilità non possa corrispondere un “subappalto fai da te”, per cui ogni stazione appaltante disciplina a proprio piacimento questo istituto.

Il che, si badi bene, alla luce della Sentenza CGUE, potrebbe anche essere, purché la scelta sia sorretta da adeguata motivazione.

D’altronde, se è stato ritenuto legittimo prevedere il divieto di subappalto[1], purché giustificato, sembra ragionevole sostenere come, dopo la Sentenza CGUE, sia ragionevole disciplinare limitazioni specifiche per questo istituto.

Anche se, secondo me, questa strada può risultare molto difficoltosa ( e pericolosa), alla luce di un quadro legislativo che si è “stratificato” sul limite del 30% al subappalto ( ora al 40%) ed ha disciplinato attorno a questo limite, in particolare nella normativa sui lavori pubblici, requisiti di partecipazione e di esecuzione delle lavorazioni specialistiche.

Personalmente credo sia pericoloso ignorare questo substrato normativo, a cui le stazioni appaltanti e gli operatori fanno riferimento da molti anni.

Per questo, alla luce dell’Atto di Segnalazione, e della situazione di incertezza generatasi, nell’attesa che ( magari ) il nuovo Regolamento faccia luce anche su questi aspetti, credo che sia opportuno rimanere all’interno del quadro normativo esistente, motivandolo in modo da evitare scossoni e “fughe in avanti”.

Ho provato dunque ad elaborare una serie di motivazioni generali (da inserire nei documenti di progetto) che, opportunamente accompagnate da valutazioni tecniche, potrebbero giustificare la scelta della stazione appaltante sui limiti al subappalto.

Ho dunque ipotizzato le possibili motivazioni a supporto delle indicazioni sulla percentuale di subappalto di servizi/lavori.

Volendo tenere i piedi sulla terra, ho volutamente fatto una scelta “minimalista”, per cui, sulla base dell’articolo 105 in vigore, ho ritenuto opportuno tenere come punto fermo il limite del 40% introdotto dalla Legge 55/2019 ( in particolare per i servizi ).

Oltre all’articolo 105 ho ritenuto di operare, per i lavori, nel perimetro definito dall’articolo 105 comma 5, dall’articolo 89 comma 11 ( e dal Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248), nonché dalle previsioni ancora in vigore del DPR 207/2010 .

Ripeto che la mia è una scelta minimalista ma, nella fase attuale, appare preferibile poggiare le decisioni sul subappalto alle norme in vigore, in quanto conosciute ed utilizzate. Meglio una cornice traballante che nessuna cornice, dunque, e se questa cornice è supportata da motivazioni “proprie” della stazione appaltante è sicuramente meglio .

Ho elaborato un file in cui si sintetizzano le possibili motivazioni a sostegno delle decisioni delle stazioni appaltanti. Lo allego dunque di seguito a questo linkmotivazionisubappaltopostcgue sperando che queste riflessioni siano utili.

[1] Tar Umbria, Perugia, sez. I, 9 marzo 2018, n. 163 . Vedasi anche Parere Anac n. 1024 dell’11 ottobre 2017 con il quale è stata ritenuta non conforme alla disciplina di settore la clausola di un bando di gara che, interpretando la predetta disposizione in maniera erronea, ha vietato indiscriminatamente il ricorso al subappalto. La decisione è stata presa sulla scorta di quanto già affermato nel Parere sulla Normativa AG 25 del 20 dicembre 2012 e nel Parere di Precontenzioso n. 60 del 23 marzo 2013, in virtù dei quali la previsione nei bandi di gara di limitazioni o divieti al subappalto deve comunque essere motivata da specifiche esigenze di natura tecnico-organizzativa e rispettare i principi di proporzionalità e di massima partecipazione. Vedasi Parere Anac n. 609 del 27 giugno 2018 per cui la limitazione dell’istituto e il relativo ampliamento dei poteri di esclusione del subappalto necessitano un’adeguata motivazione in sede di redazione del bando, in ossequio al principio di proporzionalità. È evidente come tale principio trovi giusta applicazione qualora sia necessario garantire esigenze di natura tecnica-organizzativa o legate alla tipologia del servizio oggetto dell’affidamento.

 

A cura di giurisprudenzappalti.it del 24.11.2019 - autore Roberto Donati


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