Legittimo il «no» all'accesso a gara conclusa per l'offerta tecnica con segreti industriali

Tipologia
Notizia
Data
13/11/2019

In tema di pubblici appalti la giurisprudenza è tuttora alla ricerca di un punto di equilibrio tra due situazioni giuridiche di segno opposto, entrambe valide e meritevoli di protezione da parte dell' ordinamento. Da un lato è necessario tutelare il diritto di accesso agli atti, ma dall' altro non può essere violato il diritto delle imprese alla tutela dei segreti tecnici e commerciali impiegati nello sviluppo della progettazione, per lo più finalizzata alle elevate performance tecnologiche richieste dal mercato. Il Tar della Puglia, con la sentenza n. 1301/2019 , ha rigettato il ricorso di una società contro un consorzio di bonifica per il diniego all' accesso di atti comprendenti l' offerta tecnica della ditta aggiudicataria di una gara indetta dall' ente.

Il fatto La procedura è stata indetta con il criterio dell' offerta economicamente più vantaggiosa per l' acquisizione di apparecchiature elettro-idrauliche facenti parte di un sistema telecomandato e tele-rilevato per la distribuzione regolamentata di acqua potabile. La società ricorrente una volta terminata la gara ha chiesto al consorzio di poter accedere agli atti dell' offerta tecnica della concorrente, motivando la richiesta con la necessità di effettuare valutazioni aziendali anche al fine di garantire maggiore competitività in rapporto alla partecipazione a un' altra gara di analogo tenore, bandita dal medesimo ente. Il consorzio ha opposto un diniego all' ostensione dell' offerta tecnica, a tutela del «know-how» industriale dell' impresa aggiudicataria, innescando il ricorso al Tar da parte della società richiedente.

La cornice normativa La disciplina dell' accesso agli atti nelle gare pubbliche è regolata dall' articolo 53, comma 1, del Dlgs 50/2016 che opera un espresso rinvio agli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990 (legge sul procedimento amministrativo), estendendo così anche agli appalti pubblici la normativa secondo cui l' accesso ai documenti amministrativi costituisce principio generale dell' attività amministrativa, allo scopo prioritario di favorire la partecipazione al procedimento. La procedura dell' evidenza pubblica richiede cautele particolari, in relazione alla segretezza delle offerte presentate dagli operatori economici in competizione tra loro. In ragione di ciò l' articolo 53, comma 2, lettere c) e d) del codice, per evitare turbative d' asta prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte e assicurare la serenità di giudizio della commissione giudicatrice durante la procedura, prescrive che il diritto di accesso sia differito fino all' aggiudicazione.

Tutto questo è disposto in armonia con la legge 241/1990, in base alla quale l' accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente far ricorso al potere di differimento. A questo punto si innesta però un principio di segno contrario, dacché lo stesso articolo 53 del codice, al comma 5, lettera a), prevede che siano esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione delle informazioni fornite nell' ambito dell' offerta che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell' offerente, segreti tecnici o commerciali. In altre parole, la pubblica amministrazione può (e deve) secretare quelle informazioni aziendali che, in relazione al loro contenuto, siano suscettibili di differenziare un operatore economico rispetto agli altri Il legislatore ha invece fatto prevalere il diritto all' accesso rispetto a quello di tutela alla riservatezza in circostanze particolari, ossia in vista della difesa in giudizio degli interessi del soggetto richiedente.

La decisione La sottile linea di confine che intercorre tra queste esigenze di segno opposto è fonte di innumerevoli contenziosi, come in questo caso, ove il collegio non ha esitato a qualificare come «esercizio abusivo del diritto di accesso» l' istanza dell' impresa ricorrente volta ad acquisire la documentazione tecnica della ditta controinteressata, al fine di incrementare la propria competitività ai danni di quest' ultima. La decisione dei giudici è avvalorata dal fatto che l' impresa aggiudicataria aveva indicato come «documentazione riservata» gli elaborati contenenti i segreti industriali e commerciali dell' offerta tecnica oggetto di istanza. La sezione ha aggiunto, a ulteriore supporto del rigetto del gravame, che il provvedimento di aggiudicazione non era stato impugnato dalla società ricorrente, circostanza che rispetto alla posizione di quest' ultima ha reso evidente «la disconnessione fra la proposta istanza di accesso e l' esigenza di tutelare le proprie ragioni in giudizio».

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 13/11/2019 – autore MICHELE NICO


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