La soglia di anomalia si cristallizza dopo la definizione del perimetro dei concorrenti

Tipologia
Notizia
Data
25/09/2019

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6013/2019 chiarisce che la cosiddetta cristallizzazione della soglia di anomalia e quindi la sua immodificabilità (comma 15 dell' articolo 95 del codice dei contratti) si verifica dopo la chiusura della fase di ammissione delle offerte, e che solo le «modifiche soggettive successive all' esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza». Il ricorso Il ricorrente ha impugnato la pronuncia di primo grado per una, presunta, scorretta interpretazione del principio di invarianza della soglia di anomalia come disciplinato nel comma 15 dell' articolo 95 del codice dei contratti. La norma precisa che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l' individuazione della soglia di anomalia delle offerte». Nella seduta pubblica, per l' aggiudicazione di una procedura negoziata preordinata all' affidamento di lavori di manutenzione da aggiudicarsi al ribasso previa esclusione automatica delle offerte anomale, la commissione di gara procedeva al sorteggio del criterio di individuazione della soglia di anomalia, ante modifica apportata dalla legge 55/2019, congelando il procedimento in attesa della regolarizzazione documentale di un concorrente. Solo dopo l' esclusione di questo concorrente, che non ha regolarizzato secondo le richieste, la commissione di gara ha proceduto con la determinazione della soglia di anomalia. Secondo il ricorrente questa modalità deve ritenersi illegittima in quanto la commissione di gara avrebbe dovuto calcolare la soglia della potenziale anomalia considerando tutte le offerte ammesse comprese quelle introdotte nel procedimento con riserva. In questo modo, se la «soglia fosse stata calcolata immediatamente, ne sarebbe discesa l' aggiudicazione in proprio favore, avendo formulato una offerta migliore». La sentenza Sotto il profilo pratico, quindi, al giudice di Palazzo Spada viene posta la questione della corretta individuazione del momento del procedimento di gara in cui si determina il «congelamento» della soglia di anomalia. Il giudice rammenta che il cosiddetto principio di invarianza «è stato introdotto () per evitare che le variazioni sulle ammissioni/esclusioni dalle gare, ancorché accertate giurisdizionalmente, sortiscano effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia, da ritenersi ormai cristallizzate,(), al momento dell' aggiudicazione». La regola mira a «sterilizzare» l' alterazione della trasparenza e della oggettività del confronto tra appaltatatori dovute a mere partecipazioni «di fatto» rendendo irrilevante «la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti» che non sono collocati utilmente in graduatoria e che sono mossi dalla sola finalità, «una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest' ultima traendone vantaggio (Consiglio di Stato sentenza n. 4664/2018)». Questo criterio costituisce espressione del principio più generale di conservazione degli atti giuridici. Secondo il giudice, la norma è chiara nell' individuare il momento della «cristallizzazione» della soglia di anomalia «nella definizione, in via amministrativa, della fase di ammissione», momento questo che riguarda anche le eventuali fasi di regolarizzazione relative alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio. In questo senso, discende, dalla norma, che l' eventuale «fase di regolarizzazione rientra ancora nella fase di ammissione (tanto che l' offerta ammessa al soccorso istruttorio deve ritenersi ammessa "con riserva")» e solo le modifiche soggettive «successive all' esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza». Nel caso concreto, pertanto, la fase di ammissione non è risultata ancora conclusa proprio per effetto delle ammissioni con «riserva» che ovviamente prolungano questa fase fino all' esito del soccorso istruttorio. Solo dopo quel momento, e quindi solo dopo aver definito chiaramente il perimetro dei competitori è possibile procedere alla determinazione della soglia di anomalia con l' effetto della cristallizzazione/invarianza. Più in generale, si legge in sentenza, si è affermato che la fase di ammissione non possa ritenersi conclusa «almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni» e comunque «finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela () e, quindi, sino all' aggiudicazione (Consiglio di Stato sentenza n. 2579/2018)».

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 25/09/2019 – autore STEFANO USAI


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