La situazione di controllo tra gestore uscente e nuovo aggiudicatario legittima l'applicazione del principio di rotazione

Tipologia
Notizia
Data
29/07/2020

La circostanza che il gestore uscente di un appalto possieda il 51% del capitale sociale di una società partecipante alla gara per l' affidamento del medesimo contratto e la consistente presenza di esponenti della società controllante nell' organo gestorio della controllata integrano gli estremi di una situazione di controllo e di influenza dominante ai sensi dell' art. 2359, n. 1) e 2), cod. civ., che rileva ai fini della verifica della riconducibilità delle due società ad un unico centro decisionale e dell' applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti per le gare sotto soglia sancito dall' art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.Sulla base di queste premesse, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4627/2020, ha rilevato che l' accertamento di tali circostanze legittima l' annullamento dell' aggiudicazione in favore della società che si trovi nella sfera di controllo ed influenza del precedente aggiudicatario.

La rotazione delle aggiudicazioni concernenti le procedure ristrette sotto soglia costituisce espressione del principio di concorrenza ed assolve alla funzione di prevenire aggiudicazioni seriali a vantaggio di determinati soggetti che si trovino in condizioni di vantaggio competitivo rispetto ad altri, al fine di assicurare l' effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese alle procedure, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico, e prevenendo la concentrazione di affidamenti in capo a pochi soggetti ed il consolidarsi di rapporti delle stazioni appaltanti solo con alcune imprese. A tal fine il principio di rotazione preclude alle stazioni appaltanti la possibilità di invitare alle gare alle quali partecipano un numero limitato di operatori economici il contraente uscente o i soggetti invitati alle precedenti procedure concernenti il medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi.

Ciò sull' assunto che la precedente partecipazione ad una procedura concernente il medesimo appalto e l' esperienza nella gestione dell' allato conferiscano al precedente aggiudicatario un vantaggio competitivo in termini di conoscenza delle specifiche esigenze dell' amministrazione committente e delle caratteristiche delle attività oggetto di affidamento, nonché di dimestichezza con le strutture della stazione appaltante, che potrebbe pregiudicare le chance di aggiudicazione degli altri concorrenti, turbando la concreta attuazione del principio di concorrenza.Ciò posto, tuttavia, la regola dell' alternanza negli affidamenti concernenti le procedure ristrette sotto soglia deve essere contemperata con il principio di buon andamento (che impone di selezionare la offerta migliore) e con quelli di concorrenza, uguaglianza e massima partecipazione, che implicano la più ampia estensione possibile della platea dei concorrenti alle gare di appalto.

In ragione di ciò, per non realizzare eccessive restrizioni al diritto di partecipare alle gare pubbliche e di aggiudicarsele, il perimetro applicativo deve essere limitato di regola al contraente uscente.Tuttavia in certe circostanze limitare l' estensione del divieto di ne bis in idem, potrebbe favorire forme di aggiramento ed elusione della regola dell' alternanza.È evidente, infatti, che escludere dalla gara il precedente gestore dell' appalto e ammettere l' aggiudicazione a favore di una società a questo riconducibile, che ne costituisce un mero alter ego, svilirebbe la funzione pro-concorrenziale della rotazione, pregiudicando la parità delle armi tra gli operatori che hanno partecipato alla selezione.Ciò perché, in virtù degli stretti rapporti di connessione, l' alter ego del contraente uscente beneficerebbe a tutti gli effetti del vantaggio competitivo di cui dispone il precedente aggiudicatario, in termini di asimmetria informativa e rapporti consolidati, considerato che di fatto che l' esperienza maturata da quest' ultimo nella pregressa gestione ed il suo patrimonio di conoscenze transiterebbe in favore del nuovo concorrente-aggiudicatario.

Pertanto, al fine di prevenire l' elusione del principio di rotazione nelle gare sotto-soglia le linee guida ANAC n. 4/2016 riferiscono il divieto di cui all' art. 36 cod. app. agli «affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all' articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici» (v. punto 3.6).In sostanza l' effettività del principio di rotazione viene garantita applicando agli inviti e agli affidamenti delle procedure sottosoglia la disciplina dell' art. 80, comma 5, lett. m), del codice degli appalti, che commina l' esclusione dalla procedura dei concorrenti che si trovino in situazione di controllo ai sensi dell' articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione che comporti la costituzione di un unico centro decisionale per la presentazione delle offerte nell' ambito di una gara pubblica, ma non prescrive determinate modalità di accertamento della situazione di collegamento sostanziale, e non pone limiti ai mezzi utilizzabili dalla stazione appaltante.In ragione di ciò la stazione appaltante può dedurre la riconducibilità delle offerte di diversi concorrenti ad un unico centro decisionale da qualsiasi elemento che riveli una situazione astrattamente idonea a determinare un "concordamento delle proposte" (Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2020 n. 2426).

Ciò posto, tuttavia, la sussistenza dei presupposti per l' applicazione del principio di rotazione deve essere verificata con criteri di natura sostanziale e non meramente formale, e di conseguenza l' accertamento di rapporti di mero collegamento formale "non può dimostrare di per sé l' esistenza e/o la potenzialità del condizionamento, dovendo alle imprese sempre essere consentito dimostrare l' inefficacia di tali rapporti" (Cons. Stato, VI, 22 febbraio 2013, n. 1091).In altri termini, per estendere il perimetro del principio del' avvicendamento a soggetti diversi dal contraente uscente, è necessario accertare elementi di stretto collegamento tra quest' ultimo ed un altro soggetto, idonei a comprovare, in modo preciso e univoco, la riconducibilità del "nuovo"concorrente alla sfera di controllo e di influenza dell' operatore uscente.

L' accertamento di questo genere di relazioni comporta l' attivazione di un contraddittorio con gli interessati, all' esito del quale la stazione appaltante può escludere il concorrente dalla procedura, sulla base di valide motivazioni.Al riguardo il costante orientamento giurisprudenziale ha eloquentemente chiarito che la riconducibilità di diverse offerte ad un unico centro decisionale deve essere indagata ed accertata sulla base di "un approccio gradualista e progressivo, articolato attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell' art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell' esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell' esistenza di un 'unico centro decisionale' da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l' esistenza dell' unicità soggettiva sostanziale" (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577).In presenza di elementi precisi ed univoci che dimostrino l' esistenza di un collegamento sostanziale tra gli operatori economici ad escludere la sussistenza di un una situazione di controllo e di influenza dominanti ai sensi dell' art. 2359, n. 1) e 2), cod. civ. non basta la diversità formale di persone addette alle cariche o la diversità di sede, partita autonoma, contatti pec diversi, e che, in presenza di evidenti indici di stretto collegamento tra il contraente uscente ed un "nuovo" concorrente l' amministrazione appaltante debba fornire una motivazione puntuale in ordine alla sussistenza di giustificate ragioni di deroga al principio di rotazione (in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524).

A cura di NT+ Enti locali & Edilizia del 28 Luglio 2020 - autore DARIO IMMORDINO

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