L'impresa sconfitta controlla l'appalto

Tipologia
Notizia
Data
30/12/2019

L' impresa sconfitta in sede di gara e nelle aule giudiziarie può continuare a combattere: questa è la prospettiva del Consiglio di Stato (16 dicembre 2109 n. 8501), che ipotizza un controllo successivo alla gara. Nel caso esaminato, si discuteva del servizio integrato di energia, affidato con gara da un ente pubblico: l' impresa seconda classificata, non rassegnata, chiedeva alla stazione appaltante se il contratto stipulato con il vincitore si stesse svolgendo nel rispetto del capitolato tecnico e dell' offerta in sede di gara.

La richiesta, formulata in base al decreto legislativo 33 / 2013 (il cosiddetto Foia) era stata respinta dal Tar Toscana, in quanto "esplorativa", cioè volta a un controllo generalizzato sull' operato della pubblica amministrazione. Più possibilisti sono ora i giudici d' appello, che hanno a loro volta investito della questione l' Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. L' ordinanza 8501/ 2019, prende atto dell' espansione del controllo generalizzato sulle attività delle pubbliche amministrazioni, che richiama sul punto il "considerando" 122 della direttiva dell' Unione europea 14/2014.

Ampliare il diritto di accesso, estendendolo agli atti successivi alla gara, potrebbe anche generare risparmi. Man mano che il contratto progredisce, le imprese interessate potrebbero chiedere atti relativi a collaudi, pagamenti, fatture (come già ammesso da Consiglio di Stato 3780 / 2019), verificare l' applicazione dei contratti e clausole sociali, verificare subappalti, in vista dell' eventuale sollecitazione, nei confronti della stazione appaltante, a risolvere il contratto per inadempimento dell' appaltatore.

Una volta risolto il contratto, potrebbe infatti bandirsi una nuova gara o far scorrere la graduatoria, interpellando altri imprenditori. Lo scenario è oggi diverso da quello che, alla fine degli anni 80, riguardò la copertura dello stadio Olimpico per i mondiali di calcio. L' appalto, fu oggetto di un' onerosa variante, con ricorso giudiziario dell' impresa che era stata sconfitta in sede di gara pur avendo fin dal principio proposto la soluzione tecnica poi accettata come variante. Il Tar Lazio (1877/1989), respinse il ricorso, ritenendo che le conseguenze della gara non fossero più contestabili.

Oggi sono possibili nuovi scenari, condivisi del resto dalla Corte costituzionale (13 dicembre, n. 271): si tende infatti alla correttezza e alla trasparenza delle procedure di affidamento, facendo leva sugli interessi confliggenti dei concorrenti e ottenendo una corretta platea dei soggetti partecipanti alla gara. Mentre i giudici amministrativi rifuggono da una prospettiva di diritto obiettivo (che negli appalti tenda soprattutto agli interessi della collettività, Tar Bari, 1670/2019), sono le imprese che, anche dopo aver perso la gara, rimangono sulla scena e, come soggetti privati qualificati, offrono un controllo che si affianca a quello dell' Anac. Il tutto, come prosecuzione della concorrenza svoltasi in sede di gara.

 

A cura di Il Sole 24 Ore del 28.12.2019 pag. 20 - autore Guglielmo Saporito


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